企业招投标法律风险及防控

风险一招标人不具备招标条件风险描述 在司法实践中,招标人不具备招标条件主要表现为:(1)项目未立项或者未经批准…

风险一招标人不具备招标条件风险描述

在司法实践中,招标人不具备招标条件主要表现为:(1)项目未立项或者未经批准;(2)土地、规划手续不齐全;(3)初步设计及概算应当履行审批手续而未获批准;(4)资金来源尚未落实等。在招标条件不完备的情况下招标,招标人将面临行政监督部门责令改正、罚款的处罚。情节严重的,将会导致招标无效。若项目最终未获批准,招标人将可能损失前期所投入的费用。
防范措施

招标人应当事先对招标需具备的审批手续进行详细了解,并按照规定办理完所有审批手续后,再进行招标工作。
法条链接

《中华人民共和国招标投标法》
第九条:“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,应当先履行审批手续,取得批准。招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实,并应当在招标文件中如实载明。”
 
风险二必须进行招标的项目未招标风险描述

根据《招标投标法》和国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》之规定,对于(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目等三类项目在满足一定标准的情况下必须进行招标。必须进行招标的项目而不招标的,将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,责令限期改正,可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
防范措施

招标人应仔细研读《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等法律规定,对于必须进行招标的项目,依法进行招标。
法条链接
《中华人民共和国招标投标法》

第三条:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”
第六十四条:“依法必须进行招标的项目违反本法规定,中标无效的,应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。”

风险三串通招投标风险描述

串通投标是我国法律法规明令禁止的违法行为,包括投标者之间串标、招标者和投标者串标两种情况。投标者之间串标具体表现为:(1)投标人之间协商约定投标报价等实质性内容;(2)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标等。招标者和投标者串标具体表现为:(1)招标人在开标前开启投标文件,并将投标情况告知其他投标人,或者协助投标人撤换投标文件,更改报价;(2)招标人向投标人泄露标底;(3)招标人商定,投标时压低或抬高标价,中标后再给投标人或招标者额外补偿,招标人预先内定中标人;(4)招标者为某一特定的投标者量身定做招标文件,排斥其他投标者等。串通投标行为干扰了招标投标活动的正常秩序,侵害其他投标人的合法权益,导致中标人质次价高,影响项目建设,严重时可能造成工程安全事故。
防范措施

招标人可以放宽资格审查制度,不提出高于招标工程标准所需要的资质条件,让更多的投标人参加投标,加大串标者的行为成本,尽量降低串标的可能性;使用低价评标的方法,防止串标抬高价格;严格限制评标委员会的废标行为,在招标文件中应规定除法律、法规明确规定的废标情形外,尽可能放宽废标条件,使更多的投标人参与竞争。
法条链接

《中华人民共和国招标投标法》
第三十二条:“投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。”
第五十三条:“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。”
《中华人民共和国招标投标法实施条例》
第三十九条:“禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的,属于投标人相互串通投标:(一)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;(二)投标人之间约定中标人;(三)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;(四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;(五)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。”
第四十条:“有下列情形之一的,视为投标人相互串通投标:(一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;(二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;(三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;(四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;(五)不同投标人的投标文件相互混装;(六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。”
第四十一条:“禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的,属于招标人与投标人串通投标:(一)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;(二)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;(三)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;(四)招标人授意投标人撤换、修改投标文件;(五)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;(六)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”
企业招投标法律风险及防控 
风险四黑白合同风险描述

黑白合同,又称阴阳合同,是指合同当事人就同一事项订立两份以上的内容不相同的合同,一份对内,一份对外,其中对外的一份并不是双方真实意思表示,而是以逃避国家税收等为目的;对内的一份则是双方真实意思表示,可以是书面或口头。在招投标领域内,黑白合同主要表现为:(一)招标人向中标人提出压价、增加工作内容等违背中标人意愿的要求,以此作为发出中标通知书或签订合同的条件;招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同;(二)招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议;(三)招标人与中标人按照招投标文件签订合同后,又签订与中标合同实质内容不一致的合同等。“黑白合同”成立后,招标人将面临因签署的“黑合同”为无效合同,仍需按“白合同”支付工程价款并履行合同义务的法律风险。此外,“黑白合同”签订双方还会面临被监管部门责令改正并罚款的法律风险。
防范措施

合同双方应当按照招标文件和中标人的投标文件签订合同,避免签订“黑白合同”。如果在履性合同过程中发生项目范围调整、工程变更等情况时,应当在专业人士的帮助下及时规范并签署补充协议,并将补充协议作为主合同的组成部分。

法条链接

《中华人民共和国招标投标法》
第四十六条:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。”
第五十九条:“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
 
风险五中标人转包、违法分包风险描述

中标人在中标后转包、违法分包都是法律所禁止的行为。根据国务院《建设工程质量管理条例》之规定,中标人转包、违法分包主要表现为:(一)承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包;(二)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位;(三)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成;(四)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(五)分包单位将其承包的建设工程再分包等。中标人将工程转包、违法分包的行为,不仅会导致合同无效,还可能影响工程质量、进度、安全、投资等管控工作,严重时可能会发生质量和安全事故。

防范措施

招标人应当在招标文件和签订合同时明确禁止转包和违法分包,并就此设定严格的违约责任;如有需要,可以将专业分包项目在总包时明确规定并做单独招标;在合同履行过程中,加强监理单位的监督责任,要求监理单位严格监督查处转包、违法分包行为,并明确惩罚措施。

法条链接

《中华人民共和国招标投标法》
第三十条:“投标人根据招标文件载明的项目实际情况,拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的,应当在投标文件中载明。”
第五十八条:“中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。”
《建设工程质量管理条例》
第七十八条:“本条例所称违法分包,是指下列行为:(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”
 
风险六违法挂靠风险描述

挂靠行为在实践中的表现形式多种多样,主要包括:(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;(三)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;(四)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的;(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;(六)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释并提供材料证明的;(七)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的;(八)法律法规规定的其他挂靠行为。挂靠行为不仅会导致承包人与挂靠人之间的挂靠合同无效,还会导致承包人与发包人之间的施工合同无效。在严重时可能导致工程项目发生安全事故。

防范措施

在招投标时,招标人可要求投标人的履约保证金由其基本账户汇出;招标人及评标委员会严格审查有关人员资质证书、劳动合同及社保缴纳凭证等原件;招标人在合同中与中标人约定中标人不得更换项目经理及主要技术人员,并约定违反该义务的违约责任及合同解除权。

法条链接

《中华人民共和国招标投标法》
第三十三条:“投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。”
第五十四条:“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

关于作者: wenlaw

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