合同写作:从价值观、思维框架到抠字眼

有一种法律写作叫做“起草”   法律写作因目的不同,自然有很多种。有的可以叫做记录,有的可以叫做研究,有的可以…

有一种法律写作叫做“起草”
 
法律写作因目的不同,自然有很多种。有的可以叫做记录,有的可以叫做研究,有的可以叫梳理……本文谈的这一种叫做“起草”。
现代汉语词典对“起草”一词的解释是“打草稿”。这个解释非常通俗明白。之所以有种法律写作需要打草稿,是因为这种写作的特点是需要提供一个最初的可供讨论的草稿,然后再经过一定的程序确定下来成为定稿。起草的重要性在于它体现了一种价值观,确定了一定的思维框架,后续的审核、审议基本要以这个草稿为基础。
 
合同关系是市场经济下商业社会的基本关系,我们的生活和工作中无处不在。
 
到商场买衣服,在餐厅就餐,住宾馆、租房、买房,乘汽车、火车、飞机,生活中的衣食住行,合同如形随形;买原材料、买设备,招聘员工,生产、加工、销售,生产经营各环节离开合同也寸步难行。
 
合同关系无处不在,但是我们并没有时时处处地都在写合同,为什么呢?因为并非每一个合同关系都对应有书面合同。所以,合同写作的第一个问题是,要不要写合同?
 
 

 

书面合同何时有必要
 
当讨论书面合同是否有必要时,这个问题完成可以转换成另外一个问题,即写合同要实现的目的。
 
关于合同写作,有句俗语是“立字为据”,因为写合同便是一种具体的“立字”,实践中尽管名称不同,“合约”、“协议”、“合同”、“契约”等,本质上都是合同。“据”既可以是依据,也可以是证据。合同是合同履行的依据,也是进行诉讼的证据。
 
可见,书面的合同一是为了合同履行有章可循,通过合同约定一定的权利行使、义务履行的程序,让合同实现更加有效率,二是为了防范风险,一旦风险发生,需要主张权利时,在诉讼或仲裁中,可以提供证据,从而化解风险或减少损失。
 
这样来看,当合同履行简单到不用约定也很简单易行,或者合同主体对于发生风险可以承受的情况下,没什么必要写书面的合同。当然,这里的标准就很主观,似乎完全要看交易者的价值判断。
 
举个例子,张三借给李四10万块钱,张三认为打给李四的银行卡便是了,俩人的关系情深似海,借个钱不是什么大事儿,10万块也不算什么,以后即使李四不还也不成问题,那么借款合同写不写都无所谓;
 
但是,如果李四借给张三10万块钱,李四认为这是件非常重大的事项,亲兄弟明算账,账算清楚了,感情才更好。
 
所以需要讲明白怎么打款,什么时候借,什么时候还,有没有利息,如果没有按时归还要怎么办,以及如果没有归还进行诉讼的话,需要什么证据,那同样也是10万块钱的借款关系,李四会认为出借给张三10万块,就非常有必要写个合同。
 
所以,何时有必要写合同,是交易双方基于履行难易程度和风险承受程度的决策,而这种决策跟法律观念和对对交易、对生活的态度等价值观都有很大关系。
 
于是写不写合同不但是有法律意义的行为,也裹挟了商业判断、情感、面子等其他因素。
 
当然,法律专业人士的建议是尽可能写合同,合同是君子之约,理性地看待合同是现代社会的基本观念之一。
 
如果交易时凭冲动行事,凭感情用事,或顾及面子,稀里糊涂,出了问题,再诉诸法律,反而失了钱财,伤了感情,丢了面子。
 
让商业的归商业,法律的归法律,感情的归感情,一码是一码,清晰的态度反而比让各种因素裹挟一起更简单。
 
 

 

合同写作的思维框架
 
书面合同本质上是一种法律文件,合同写作(起草)中法律思维必不可少,但是,仅仅法律思维是不够的,也需要具有全局思维,体现为“上帝视角”、“广角视角”和“放眼整体、放眼长远”。(参见《法律人思维:一个本该非常重要的概念》)。
 
因为合同的签订是通过书面合同固定一种交易关系,是在博弈中达到的一种平衡——
既要己方有利可图,又不能一切以己方便利为依归;
 
既要考虑当下的交易和合作,还要有预见性地考虑以后会不会发生风险,需要对可能的风险进行防范和提出预案;
 
同时,很多情况下,当下的合作和交易不一定是为了当下的合作和交易,有可能是醉翁之意不在酒,还需要洞察“山水之间”;
 
另外,当下的交易和合作不只是这次之后就剧终了,还需要考虑长远良好的关系的维护,以便于稳定未来可能的合作,减少试错成本。
 
据此,合同写作应该结合业务上的商业战略和战术、法律上的合法合规和风险防范,以全面、周密的思维框架来统领写作过程:
首先,起草的合同应该有效;
 
其次,要合理地分配权利义务,合法合规,防范可能的风险,实现交易的目的;
 
再次,一直贯穿其中的是,交易目的安全地、有效率地实现,交易成本尽可能地减少,并尽可能地使各方交易参与者各取所需、愉快合作。
 
尽管这样的思维框架看起来只是区区几个要点,其实是提出了既要、又要、还要的,非常高的要求。合同起草者要懂法律、懂商业、懂写作,当然,归根到底是懂人。
 
(一)起草有效的合同
 
起草有效的合同,原理上非常简单,但是实践中的主要问题是合同写作时常常忽视了效力问题。
 
民法典第143条规定:“具备下列条件的民事法律行为有效:
(一)行为人具有相应的民事行为能力;
(二)意思表示真实;
(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。
 
”实践中,为了保证写作的合同有效,有必要对主体资质、是否有权处分、交易背景,以及交易行为的合法性等进行审核。”
 
法律上对主体和行为的界定严谨的、清晰的,这与日常工作、生活的观念有时并不一致。所以,起草有效的合同法律思维必不可少。
 
比如说一位艺术老师带着学生团队一起设计出一件艺术品,要进行售卖。老师出面谈合同,表示没有任何问题,自己可以做得了学生的主,但是从法律上这是一件共有的作品,务必要有其他共有人的授权,否则并不是一个有效的合同,而只是效力待定。
 
对于签订合同,这位没有法律知识的老师持有的是朴素的日常观念,专业的法律人则需要以法律思维来重新审视。
 
(二)合理地分配权利义务
 
合同写作本身不是目的,而是为了实现交易上的目的。权利义务的分配需要以商业交易为基础,如上述所说的既要、又要、还要,多个方面都要顾及到,就需要进行统筹,交易逻辑和法律思维不断地进行互动、平衡。
 
交易是一场各取所需的谈判和博弈,能够拿出来交易的砝码与谈判的空间成正比。在交易中,话语权弱势的一方,就不得不接受一个更为苛刻的商业条件。
 
同时,写作合同的法律人需要对合规和风险有数,更需要对交易中己方的诉求和地位有清醒的认识。合规是底线,不可突破,但是风险有一定的弹性。
 
比如初创的企业为了争取交易机会,可能承担更多风险。成熟的企业无法接受风险,那么可能要牺牲一些交易机会。俗话说,店大欺客,客大欺店,需要明白己方是那个大的“客”,还是大的“店”,还是相反。
 
如果交易上的地位和的实力没有达到相当的程度,还想占尽全部利益,把一切风险都丢给对方,可能的结果只能是交易无法达成。
 
所以在合同起草的过程当中,一直是需要法律思维、商业逻辑同时在线。
 
1.合规与交易结构的设计
 
合理地分配权利义务需要按照合规性的要求来设计交易结构,需要将交易关系技术性地设计成法律上可以行使的权利和可以履行的义务。原合同法,现民法典对合同的核心条款都进行了规定。核心条款指引了合同基本的框架。
 
民法典第470条规定:
“合同的内容由当事人约定,一般包括下列条款:
(一)当事人的姓名或者名称和住所;
(二)标的;
(三)数量;
(四)质量;
(五)价款或者报酬;
(六)履行期限、地点和方式;
(七)违约责任;
(八)解决争议的方法。
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”
 
合同是对交易关系的固定,同时,交易中的商务条件变成合同中的核心条款时本身也需要接受法律的评价,比如夏洛克说,你不还我钱,我就要割你一磅肉,这样约定本身就成问题。
 
当一个商务条件在谈判已经达成需要签合同,交给了法务或律师的时候,智慧的法务或者律师不会只是说“不行!”而是要从目的出发,如果想要达成这样的目的,是不是可以有其他的聪明的、迂回的、灵活的方式。
 
实践中,对交易中的商务条件进行法律评价并进行合法合规的交易结构的设计,这个过程既避免稀里糊涂违法,也是行为规范化的过程。
 
所以,法律人在交易中的重要性不仅是把商务条件直接写在合同里,而是应该以合同的条款为手段统筹法律和商业,设计出精巧的交易结构。这样说来,法律人不仅应该参与交易磋商和谈判,甚至法律知识某种程度上能够加强交易上的话语权。
 
2.法律人的风险观
 
法律思维与交易逻辑的矛盾常常是,法律人以法律思维提示有风险,不能这么办。但是交易中的业务人员说那怎么办,智慧的法律人不能说那我不管。否则只能落得各自互相吐槽。
 
高明的法律人要充分理解业务背后的交易逻辑,面对条款上的规定,这样做有风险,不行。那有没有可行的其他方案,在风险可控的情况下,同样可以达到商业目的。即使没有替代方案,要明确一下这样做最坏的结果是什么,不能把风险看做是不可逾越的鸿沟,而是要明确如果风险发生,会有什么样的具体的后果,这样的后果从交易考虑,是不是能够承受。
 
举例说在一个交易中,合同是由对方起草的,诉讼管辖法院写的是对方所在地某城市某区法院,己方法务认为关于管辖的约定对己方不利,要求修改为己方所在地法院。业务沟通后,对方表示不可修改。这样就僵局了。
 
实际上,这个交易标的额非常小,发生诉讼的可能性都可以忽略不计,即使发生诉讼,不去外地应诉,因缺席审判败诉,损失也没多大。但是这个交易作为一种姿态,在商业上却有很大的意义。
 
这样将风险和收益进行具体的衡量,何去何从,便很明显。商业本身就是不同程度的冒险,法律人对风险的认识如果仅仅是回避任何风险,那么很多交易以只能两个字结束:黄了。
 
3. 合同模板与写作
 
确定了基本的交易框架,合同写作的思路便准备充分了,接下来就该落实到文本写作了。这个时候有个关键词——“模板”。有人认为合同写作就是找模板,而本文之所以上述讲了这么多才开始说模板,就是为了更有效地利用模板。“起草”这种写作方式的特点是草稿体现了起草者的价值观和思维框架,这种价值观和思维框架就渗透在模板中。
 
合同起草者需要对此有所自觉,在这样的认识下,合同模板才能用来帮助提升效率。此外,即使没有现成的模板,在前述思维框架的指引下,按照一般合同内容的要求,也完全可以写作一份合同。毕竟,如同世界上本没有路,世界上本也没有模板。
 
 

 

抠字眼:语言的艺术
 
合同写作在文本方面需要注意两点:
 
第一是语言文字方面的严谨性,务必非常地严谨、严肃和精确,尤其是跟权利、义务和责任相关的词,意思应该是唯一的、确定的。
 
比如,保险合同中约定“保险车辆造成被保险人家庭成员伤亡的,不负赔偿责任”。实际中被保险人回老家探望父母,倒车时将母亲撞伤。这样的情况是否可以获得理赔,实践中,法院一般按照保险公司的约定有歧义,“家庭成员”的歧义在于可以理解为一起共同生活的成员,也可以理解为近亲属。有两种解释的时候,视为没有约定,所以保险公司应该进行理赔的。
 
当然,这类案例发生在民法典之前,民法典中对家庭成员进行了明确的规定,即“配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。”但是之前是没有这样的规定的,保险合同就没有达到起草时希望的效果。
 
再例如,一个出版合同当中约定,当图书销售5000册以上时版税率为8%,那么这个约定该如何理解?是以销售5000册以上的部分作为销售数量,还是以销售5000册以上作为一个条件,所有的册数都计为销售数量?这样的字眼就会出现两种理解。
 
因此,合同写作一定要扣字眼,字斟句酌,推敲每一个关键的字、词会不会有歧义,会不会有两种以上的理解。
 
第二是必要的文字游戏。文字游戏与写作的修辞和阅读的体验有关。不同的措辞,文字不同的排列组合,会产生不一样的心理感受。
 
合同服务于交易,参与交易的终究是人。语言文字作为一种符号,不同的人有不同的偏好。
 
比如,合同的主体的表达,从法律角度看称甲方、乙方,没有什么区别,不过是为了区分合同的双方,只要权利、义务约定清楚,完全都调换一下,问题也不大。
 
但是现实当中一些人对甲方、乙方这样的称谓特别重视,可能会认为甲方就比较有话语权,乙方是弱势,甲方体现了高高在上。我堂堂某大公司,怎么可能做乙方、做丙方?我必须做甲方!这里完全是一种心理的因素。
 
那么从合同写作来讲,则没有必要纠结于合同的法律文书属性,努力地去说服交易者按照法律思维来认识称谓问题。周所周知,说服成年人的精力成本有多高,如果是位领导的话,可是难上加难。
 
那么,完全可以从写作上迂回取道。那么想做甲方就做呗,不要丙方,那就写成甲方一、甲方二、甲方三。如果能够让这场交易、这个合同签订得很愉快,这样的文字游戏不也是一种智慧么?
 
总之,合同写作保证做到法律方面合法、有效;交易方面安全、经济,语言方面严谨、准确;心理方面开心、愉快,这,就是完美的合同。

关于作者: wenlaw

问律师-专业的法律免费快速咨询服务平台

为您推荐

发表评论

您的电子邮箱地址不会被公开。 必填项已用*标注

免费律师咨询
免费律师咨询
热线电话