工程总承包在招投标法律知识

为培育和发展国内工程总承包市场,住建部和发改委联合出台了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(以下…

为培育和发展国内工程总承包市场,住建部和发改委联合出台了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(以下简称“《工程总承包管理办法》”),规定可由设计单位和施工单位共同组成联合体承揽工程。本文拟从联合体的法律性质着手,对工程总承包联合体模式在招投标法律下的适用性进行探讨。

一、工程总承包联合体的法律性质
《建筑法》第27条规定:“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的单位联合共同承包”。《招标投标法》第31条:“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标”。

在“联合体承包”的基础上,《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(建市〔2003〕30号)第4条规定“工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体对工程项目进行联合总承包”,《住建部“十三五”装配式建筑行动方案》第2条亦规定“设计、施工、开发、生产企业可单独或组成联合体承接装配式建筑工程总承包项目”,从国家层面明确提出工程总承包联合体模式。

可见,联合体概念源自于《建筑法》、《招标投标法》等法律规定及相关文件规定,系为承接工程项目而采取的一种承包模式。联合体的法律性质目前尚无定论,主流观点认为其与原《民法通则》(已废止)第52条所规定的“合伙型联营”基本相符,即“企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任”,但该定义未体现出工程领域联合体作为临时性机构的特点。

结合我国现有立法体例及司法实践,联合体是非法人资格的实体,是联合体各方组建的一个临时性的机构,为承包某项工程而设立,联合体以一个投标人的身份共同投标,联合体各成员之间按照协议约定的工作范围、权利义务开展工作。
工程总承包在招投标法律知识                
二、工程总承包联合体模式在现行招投标法律下的适用性
《工程总承包管理办法》第10条规定:“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质,或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”
可见,对于工程总承包单位的资质要求是同时具有工程设计和施工双资质。《工程总承包管理办法》第8条规定“建设单位依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位”,因此当工程总承包单位采用联合体模式投标时,应当符合《招标投标法》等上位法的要求。
在现行的招投标法律体系下,仅具备设计或施工单资质的企业组成联合体参与投标,是否能直接适用《招标投标法》,或者说现行的招投标法律对由不同专业企业组成联合体投标的情形是否进行了明确规定,须从《招标投标法》、《政府采购法》等相关法律条文进行探讨。
《招标投标法》第31条:“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件”。
《政府采购法》第24条:“以联合体形式进行政府采购的,参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件”。
对上述条文的理解,目前存在两种不同的观点:第一种观点认为条文语义明确,联合体各方均应具备招标项目要求的所有资质条件;第二种观点认为成立联合体的目的除了分散、降低经营风险外,主要是为了优势互补,提高企业竞争力,联合体各方只需具备相应的资质要求即可,如果要求联合体各方均具备全部资质能力,则联合体制度就失去了存在的价值。
笔者认为,根据《招标投标法》第31条“由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级”,以及《建筑法》第27条“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程”等相关规定,招标采用联合体模式的本质是择优,是强强联合,是联合体任一成员、即使是其中资质等级较低的成员也应满足招标文件的要求。

同时,《招标投标法》第31条第4款“招标人不得强制投标人组成联合体共同投标,不得限制投标人之间的竞争”对该条的立法本意也进行了注解,即组成联合体的各投标人均应具备独立投标的能力,否则不存在限制投标人之间的竞争。

2004年实施的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号,已废止)第34条规定:“联合体各方均应当符合政府采购法第22条第一款规定的条件。采购人根据采购项目的特殊要求规定投标人特定条件的,联合体各方中至少应当有一方符合采购法规定的特定条件。”
从该行文可以清楚地看出,“均应当符合”和“至少一方符合”有着明确的区分,充分说明从立法本意上,《招标投标法》和《政府采购法》中的“均具备”系要求联合体各方均具备全部资质能力要求,第一种观点应是现行立法的应有之义。
值得指出的是,现行的《招标投标法》等法律对由同一专业资质组成的联合体投标进行了规定,但并未涉及由不同专业企业组成联合体投标的情形,从中不能得出不具备招标要求的单资质企业能够作为联合体成员参与投标的合理推论,现行《招标投标法》在工程总承包联合体模式的法律适用上存在着明显的立法空白。

关于作者: wenlaw

问律师-专业的法律免费快速咨询服务平台

为您推荐

发表评论

您的电子邮箱地址不会被公开。 必填项已用*标注

免费律师咨询
免费律师咨询
热线电话