不良贷款清收的法律手段

在不良贷款清收过程中,采用刑事手段清收不良贷款,积极作用方面能够加大打击力度,提高借款人违法成本,促使借款人积…

在不良贷款清收过程中,采用刑事手段清收不良贷款,积极作用方面能够加大打击力度,提高借款人违法成本,促使借款人积极履行债务进而减轻刑事处罚,消极作用方面让借款人失去人身自由,丧失了经营能力,没有持续稳定的还款来源。从化解不良资产角度而言,要合理利用民事和刑事法律手段,以诉促收,才能保证贷款得以清偿,也避免司法资源浪费。

以刑事法律手段为例,探究如何利用贷款诈骗罪和骗取贷款罪,打击借款人的欺诈行为,进而促进不良贷款清收。

一、贷款诈骗罪和骗取贷款罪的理解

《刑法》第一百七十五条之一规定了骗取贷款罪的内容,《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《追诉标准》)第二十七条规定了骗取贷款罪的立案追诉标准,其骗取贷款数额在100万元以上,或造成直接经济损失20万元以上,或多次骗取贷款,或造成重大损失或有其他特别严重情节(《刑法》修正案十一已删去“其他严重情节”)。

《刑法》第一百九十三条规定了贷款诈骗罪的内容,《追诉标准》第五十条规定了以非法占有为目的,诈骗银行贷款数额在二万元以上的,应予以立案追诉。

从刑法罪名上,贷款诈骗罪与骗取贷款罪同属于破坏社会主义经济秩序罪之类罪,均以贷款为对象的犯罪,两罪的犯罪手段相同,在司法实践中容易混淆,也不易区分。

从犯罪形态上,贷款诈骗罪是实害犯,骗取贷款罪是危险犯。实害限定为最终的贷款损失,但骗取贷款罪也包含了实害犯,贷款诈骗罪未遂的场合,也是危险犯。

从犯罪主观目的上,骗取贷款罪不需要以非法占有为目的,亦即,借款人虽然有通过欺骗手段取得贷款的故意,但具有归还的意思。但是,这并不意味着骗取贷款罪不属于诈骗性质的犯罪。《刑法》第175条之一明文规定了行为人必须采取“欺骗手段”,这种欺骗手段,当然是指借款人欺骗银行的工作人员。

从犯罪客观结果上,借款人的骗贷行为与银行的放贷行为之间需要符合法定因果关系的判断,银行工作人员必须是基于借款人的欺骗行为产生错误认识而发放了贷款,从而借款人取得了贷款,只有放贷的结果与欺骗的行为之间符合这一法定因果关系才可认定构成了骗取贷款罪。

从损失认定上,骗取贷款罪立案追诉金额为数额100万元以上或直接经济损失20万元以上,其数额100万元以上指的是立案时的贷款余额应大于等于100万元,直接经济损失20万元指的是银行已用尽救济手段后,贷款余额仍大于等于20万元;贷款诈骗罪立案追诉金额为数额2万元以上,由于贷款诈骗罪要求行为人主观上必须具有非法占有的目的,因此立案时贷款余额应大于等于2万元。

二、贷款诈骗罪的适用

前述所讲,贷款诈骗罪与骗取贷款罪手段相同,不易区分,两罪区别关键在于是否具有非法占有的目的,如果犯罪事实符合骗取贷款罪的构成要件,同时具有非法占有的目的,就构成贷款诈骗罪。而如何认定非法占有的目的是本罪关键之核心。然,认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。

根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《金融案件纪要》)规定,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:一是明知没有归还能力而大量骗取资金的;二是非法获取资金后逃跑的;三是肆意挥霍骗取资金的;四是使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;五是抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;六是隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;七是其他非法占有资金、拒不返还的行为。

非法占有的目的是一种主观心态,也是该罪名的主观构成要件,实践中主观心态的证明难度较大,只能通过其行为进行印证,而《金融案件纪要》列举的行为十分典型,能够足以说明行为人具有非法占有的目的。实践中,要根据实际案情细节具体分析,通过贷后管理,收集相关证据,掌握贷款资金流向和财务状况等,为公安机关侦查提供线索,加快案件推进速度,防止因证据不足未能认定贷款诈骗罪。

三、骗取贷款罪的适用

由于贷款诈骗罪要求主观上具有非法占有的目的,而实践中行为人采取了欺诈的手段,但没有证据能够证明以非法占有为目的,或者根本就没有非法占有的目的,而欺诈行为给银行造成了贷款损失,形成了现实的危害,但由于不具有主观目的,不构成贷款诈骗罪,进而逃避了法律的处罚。因此《刑法》修正案六增设了骗取贷款罪、骗取票据承兑罪、骗取金融票证罪,填补了民事欺诈与贷款诈骗罪之间的空缺,扩大了对破坏金融秩序行为的刑事制裁范围。

1、犯罪构成要件。从理论上,犯罪构成要件主流上有三种学说,即二阶层、三阶层和四要件,目前学术上二阶层理论较为普遍,但四要件理论较为通俗易懂。就结合四要件理论,分析骗取贷款罪的构成要件。所谓四要件具体为客体要件、客观要件、主体要件、主观要件。一是客体要件,骗取贷款罪的客体是双重客体,既侵犯了银行的贷款所有权,也侵犯了国家金融管制度;二是客观要件,客观上行为人采用了虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗银行贷款,而且数额较大;三是主体要件,骗取贷款罪的主体为一般主体,只要达到了刑事责任年龄,具有刑事责任能力,均可以成为犯罪主体;四是主观要件,骗取贷款罪为故意犯罪,不可能出现过失犯罪,但不要求行为人具有非法占有的目的。如果符合骗取贷款罪的构成要件,同时具有非法占有的目的,即构成贷款诈骗罪,非法占有的目的也是贷款诈骗罪和骗取贷款罪最本质的区别。

2、直接经济损失20万元追诉要点。根据《追诉标准》规定,造成直接经济损失20万元以上应予以立案追诉,该标准在司法实践中具有合理性,相关判例较多。但追诉时应注意以下几点:一是立案时应先用尽救济手段,即经过法院强制执行后,仍无法收回贷款,并取得无可执行财产的《执行裁定书》,其作为用尽救济手段造成直接经济损失的证明;二是直接经济损失只包括本金,贷款利息、罚息等作为间接经济损失不计入损失的数额;三是立案前还本付息的数额不计入损失数额,直接经济损失为财产损失的实际价值,已偿还的贷款本息并不是最终损失;四是因客观原因导致的担保物价值灭失、保证人破产,因而不能足额偿还的部分,不计入损失数额。

3、骗取贷款罪的从轻情节。由于骗取贷款罪的相关法律法规和司法解释仍存在很大的空白,部分法院会对该罪名进行细化,在辖区内出台指导性文件,虽然不能在全国适用,但具有参考价值。山东省高院刑事审判第一庭、山东省检察院第四监察部、山东省公安厅经侦总队出台的《关于办理骗取贷款犯罪案件相关问题的参考》(以下简称“问题参考”)规定了从轻处罚情节,“一审宣判前,犯罪嫌疑人、被告人(单位)通过自己偿还、他人代为偿还、担保人偿还等途径已向银行或者其他金融机构偿还合同约定的本金及利息;或确有证据证明犯罪嫌疑人、被告人(单位)将贷款等主要用于生产经营活动,因经营不善、市场风险等意志以外的原因无法偿还,并与银行或者其他金融机构达成还款协议,取得金融机构谅解的,可以从宽处罚,其中骗取贷款500万元以下,不具有将骗取的贷款用于赌博等违法犯罪活动的、或为骗取贷款而向银行或其他金融机构的工作人员行贿的、或采用欺骗手段获取贷款5次以上(借新还旧的情形除外)或向5家以上银行骗取贷款的、或五年内因破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪受过刑事处罚的、或造成恶劣社会影响或者其他严重后果的,属于犯罪情节轻微,可以免予刑事处罚。二审期间,全部偿还的,可从轻处罚。”从该文件可以看出,针对骗取贷款罪而言,刑事处罚不是最终目的,目的是为了纠正犯罪、减少损失,因此,在立案侦查后,银行工作人员应加大清收力度,同时为犯罪嫌疑人进行普法教育,让其主动减少银行贷款损失,进而减轻刑罚。

4、不适用缓行的情形。《问题参考》规定了不适用缓行的7种情形,具体为一是虽然没有给银行或其他金融机构造成损失,但骗取贷款数额在2500万元以上的;二是给银行或者其他金融机构造成直接损失数额在500万元以上的;三是将骗取的贷款用于赌博等违法犯罪活动的;四是为骗取贷款而向银行或其他金融机构的工作人员行贿的;五是采用欺骗手段获取贷款5次以上(借新还旧的情形除外)或向5家以上银行骗取贷款的;六是五年内因破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪受过刑事处罚的;七是造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
不良贷款清收的法律手段5、借新还旧中的多次骗取行为。“多次骗取”作为“其他情节”的另一种表现形式,与骗取数额巨大一样,也是情节严重一种表现形式。将多次骗贷行为作为处罚条件考虑社会整体法益的需要,预防借款人骗贷还款后继续骗贷,有利于保障诚信、公平的贷款秩序。但关键在于如何界定对“多次”的次数和数额。

特别是“借新还旧”的案件中,要实质把握每一次的欺骗手段,对次数和数额不能简单相加。实践中的“借新还旧”型有两种表现形式:一是行为人欺骗银行,以后一次欺骗行为取得的新贷款归还旧贷款;由于银行并不知情,行为人相当于又进行了一次骗取贷款的行为,只是其目的是为了归还前期贷款,也确实将贷款用于归还前期贷款。此情况属于“虚构贷款用途”情形,前后两次骗取行为的数额和次数应当相加。二是行为人与银行双方约定以新贷款冲抵旧贷款,既可以是实际发放资金,也可以是仅进行账面处理。不论是实际有资金还是仅做账面处理,如果银行明知行为人目前无力偿还前次贷款,只是因为如果停止贷款会使借款人无法继续经营,银行自身贷款也会沦为不良资产。银行自身为了降低不良贷款率,往往允许借款人以贷还贷,即借新还旧。这种银行明知情况下的借新还旧行为没有陷入错误认识,没有产生新的贷款,也没有实际增加贷款风险,应当视为旧贷款风险的延续,此种“借新还旧”的数额和次数则不应当累加。

6、骗取行为的实质性作用。骗取贷款罪中的骗取行为实际上就是虚构事实或隐瞒事实,而借款人往往为取得贷款都会对公司经营情况、对抵押物价值、经济实力等在某种程度上进行夸大,其实这种夸大早已是司空见惯的现象。如果对银行审批贷款未起决定性作用,最终并不影响银行贷款发放,则不能认定为骗取贷款罪。如果将此种行为认为《刑法》上的欺骗行为,则扩大了本罪的规制范围。

7、足额担保情况下损失的认定。对商业上的担保贷款而言,真实有效的担保财产是审批单款的关键因素之一,只要担保人提供了真实有效、价值足额的担保财产,即使其他贷款资料、手续虚假,如担保财产能够变现偿还贷款,也不致给银行造成重大损失。因此,在有足额担保情况下,要结合欺诈行为、贷款金额、担保物变现等方面进行综合评价,不能一概而论有足额担保即不构成犯罪,或有欺诈行为即构成犯罪。但由于担保物未能成功拍卖,银行拒绝以物抵债,不能认定为贷款全额损失。

8、牵连犯的处罚。行为人为取得贷款,往往采用伪造身份证件、增值税发票、权属证明或公文印章等欺骗手段,行为人采用欺骗手段取得了银行贷款,构成了骗取贷款罪。同时,行为人的手段行为或者结果行为又触犯其他罪名,两个犯罪形成目的与手段的牵连关系,构成牵连犯。根据司法时间,对牵连犯不实行数罪并罚,而是从一重罪处罚。如果行为人贷款金额或情节不够追诉标准,则应针对行为人骗贷的手段行为或者结果行为予以刑事打击。例如:伪造身份证件构成伪造、变造居民身份证罪,伪造增值税发票构成伪造、出售伪造的增值税专用发票罪,伪造权属证明或公文印章构成伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪。

四、实践中的注意要点

1、关注担保效力问题

过去的司法实践中,由于基层法院裁判尺度不一,多以《合同法》中以合法形式掩盖非法目的而被判处主合同无效,由于主合同无效,担保合同作为从合同也随之无效,这种裁判存在严重问题。事实上,骗取贷款构成犯罪,不必然导致借款担保合同无效,借款人骗取贷款构成犯罪,但无证据证明债权人银行参与或知悉骗贷等不法行为,担保人主张免除责任的,应不予支持。然,《民法典》出台后,已经废止了以合法形式掩盖非法目的的无效条款。同时以欺诈手段实施的民事法律行为变成了可撤销,已不再是无效条款。据此,在骗取贷款罪中,担保合同不必然无效,要具体看担保人对借款人骗贷行为是否知情。如果知情,担保人是骗取贷款罪的共犯,担保责任有效。如果不知情,就要看银行是否存在恶意串通或者违法发放贷款等行为,当银行构成违法发放贷款罪或者与借款人构成恶意串通时,借款合同为无效合同,担保合同也随之无效。

2、以“诉”促收

作为银行,应当计算诉讼成本,对不良贷款的借款人采取的任何法律行动,都不应仅以打击欺诈行为为最终目的,应以“诉”促收,而“诉”不仅包括民事诉讼,还包括刑事诉讼。绝不能因盲目采取刑事法律手段,而导致贷款债权受损。要综合利弊分析,在保证最大限度收回贷款的基础上,对欺诈行为予以严惩。在实施刑事法律手段的同时,要多措并举,一是适时与行为人沟通,讲述刑罚对其本人和子女的不利后果,让行为人产生敬畏心;二是规劝行为人积极履行还款义务,为其普及法律知识,讲述从轻、减轻的法定情节,如履行还款义务便为其出具《谅解书》,以实现减轻刑事处罚。

3、收集证据线索

为了加快公安机关案件侦查,银行应积极配合,收集并提供有价值线索和信息。在贷后管理过程中,要切实掌握贷款资金真实用途,借款人资产变化、财务变化、经营变化等,并留存痕迹化材料,用以证明非法占有的目的。例如贷款资金实际用于赌博、资助黑社会组织等,贷款后经营停滞,财产转移或低价出售,借款人逃匿,只要近似《金融案件纪要》关于非法占有目的表现形式的,无论贷款是否逾期,均应按证据线索进行收集整理。

4、单位不能构成贷款诈骗罪

根据《刑法》第一百九十三条的规定,贷款诈骗罪只能由自然人构成,单位不构成贷款诈骗罪,而司法实践中,贷款诈骗行为尤其是数额较大或者巨大的贷款诈骗行为,往往为单位所实施。单位犯罪数额总体来看也比个人诈骗要大得多,且诈骗成功率更高,给金融机构带来损失更大,社会危害性更严重。鉴于单位贷款诈骗行为基本上都是单位利用签订、履行借款合同实施的,根据《金融案件纪要》规定“在司法实践中对于单位十分明显地以非法占有为目的,利用签订履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款,符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的,应当以合同诈骗罪定罪处罚。”

因此,在报案前,必须做好充足的准备工作,从放贷行为到贷后管理等环节进行梳理。一是加强内部核查;排查是否存在工作人员参会或知晓欺诈行为,防止因工作人员参与骗贷导致担保无效,甚至导致行为人不构成骗取贷款罪,反而银行工作人员构成违法发放贷款罪。二是担保效力评估;有效担保作为贷款风险缓释措施,是能否收回贷款的关键因素之一,因此报案前必须进行担保效力评估,并以此作为选择清收措施的重要依据。三是犯罪证据采集;为公安侦查提供线索和辅助作用,防范行为人逃避法律严惩,进而助长不良社会风气。

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