从几个问题初探试用期用工管理

试用期,无论是用人单位还是员工对这个话题想必都不陌生。试用期是指用人单位和在该用人单位就业的劳动者为了相互了解…

试用期,无论是用人单位还是员工对这个话题想必都不陌生。试用期是指用人单位和在该用人单位就业的劳动者为了相互了解、选择和信任而约定的一定的考察期限和磨合期限,用人单位可以在该期限内考察入职员工是否符合岗位要求、满足录用条件,而入职员工亦可在该期限内考察工作内容及工作条件是否符合个人要求。虽然这个话题不陌生,但是用人单位往往会因为“熟悉”而产生一些感觉上合理但实际不合规的问题。本文仅以几个问题对试用期用工管理相关合规问题进行简单的探析。

Q:我公司因工作需要拟招聘一名员工,劳动合同期限为完成特定的工作任务,在此情况下,我公司可以为员工设定多久的试用期?

A:以完成一定工作任务为期限的劳动合同,用人单位不得与员工约定试用期。同样地,对于劳动合同期限不满三个月的以及非全日制用工的亦不得约定试用期。

一般来说,各用人单位对于以时间长度为期限的劳动合同的试用期长度相对较为熟悉,即:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过两个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。但是对于实践中较少出现的短期劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同以及非全日制用工形式,用人单位可能会因为相对陌生而出现不合规的试用期约定。根据《劳动合同法》第十九条第三款规定:“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。” 第七十条规定:“非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”

实践中有些员工往往还会遇到用人单位要求先签订所谓的“试用期合同”,待试用期考核通过后再与员工签订“正式的”劳动合同。这样的操作显然也是不合规的,根据《劳动合同法》第十九条第四款的规定,劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

Q:我与甲公司签订了一份为期一年的劳动合同,但该劳动合同约定了三个月的试用期,试用期工资为正常工资的80%,目前该试用期已经履行完毕,甲公司需要向我进行赔偿并补足超出法定试用期期间的工资差额吗?

A:甲公司依法应当进行赔偿,但是否需要补足超出法定试用期期间的工资差额,各地司法实践存在差异。

《劳动合同法》第八十三条规定:“违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”因上述规定已就违法约定试用期的赔偿问题进行了明确,故各地对此并无差异。但是对于用人单位是否需要补足超出法定试用期期间的工资差额,实践中存在不同观点。

以浙江为代表的部分地区认为,《劳动合同法》第八十三条已就用人单位的赔偿责任进行了明确规定,因此用人单位无需再向劳动者支付工资差额。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三)》第十五条认为:“用人单位超过法律规定期限与劳动者约定试用期,对已经履行的超过法定试用期的期间,用人单位应当按照《劳动合同法》第八十三条规定支付赔偿金,但无需向劳动者补足超过期间的工资差额。”

但是部分地区对此持相反观点,认为用人单位应当在支付赔偿金之外,另行补足工资差额。北京地区的部分判例即倾向于该观点。

笔者比较赞同后一种观点,理由在于,赔偿金是对用人单位违反法律规定的惩罚性赔偿,不应当以惩罚性赔偿的支付来排除用人单位法定义务的履行。劳动者在违法约定的试用期期间正常提供了劳动,但是获得的劳动报酬是低于正常水平的,劳动报酬是劳动者提供劳动所应获得的对价,与用人单位违反法律规定所应受到的惩罚性赔偿是性质不同的两笔款项,二者并不矛盾,因此用人单位不仅应当就其违法行为承担赔偿责任,亦应当向劳动者补足其劳动的对价。

Q:我公司与员工乙签订的劳动合同期限为三年,试用期仅约定了两个月,现在试用期即将届满,但初步考评结果并不达标,我公司是否可以与员工乙协商约定延长试用期?

A:对于能否在法定试用期长度内延长试用期期限,各地的司法实践存在着分歧。

以北京为代表的部分地区,倾向于认为用人单位与劳动者只能约定一次试用期,即便第一次试用期长度未达法定最高限度,也不能再次约定延长试用期。上述观点的依据为《劳动合同法》第十九条的规定,即同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。持该观点的部分判例[1]认为,即使双方协商一致以书面方式确认延长试用期长度,但该约定显属违反了现有法律的强制性规定,故应当认定员工在第一次试用期满后即为正式员工。

而以浙江为代表的部分地区,则认为在法定限度内延长试用期的约定当属有效。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(五)》第六条认为:“用人单位与劳动者约定了试用期,试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期,延长后累计的试用期仍在法定期限内的,不属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期的情形,该约定合法有效。”

笔者倾向于认为,延长试用期的约定是否有效应当根据延长原因来具体判定,而不应僵化地引用《劳动合同法》的规定。《劳动合同法》第十九条限定试用期的约定次数,其本意应是为了防止用人单位利用自身优势地位,反复设定试用期,损害员工的利益。如果用人单位在员工已经符合了录用条件及岗位要求的情况下,仍然无正当理由地要求延长试用期,显属缺乏合理性而不应获得支持。但是如果在第一次的试用期内,员工的考核结果并不能达到录用标准或因长病假等原因导致用人单位无法对员工进行考核的,用人单位为了给予员工二次考核机会而约定延长试用期的,实质上反而是对员工权益的保护,在用人单位与员工在法定试用期总长度范围内就延长试用期协商一致的情况下,应当尊重双方约定。

Q:我之前曾入职丙公司,后因为个人原因从丙公司离职,现在又准备重新入职丙公司,丙公司提出新签订的劳动合同中仍然需要约定试用期,这个操作是否合法?

A:针对该问题,司法实践中存在不同的观点。

观点之一认为[2],《劳动合同法》第十九条规定了同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,该条适用的情形应不排除用人单位与劳动者第一次建立劳动关系时已实行过试用期,离职后第二次订立劳动合同的情形,故不能再约定试用期。

相反观点则认为[3],用人单位如对同一劳动者在同一劳动合同项下多次约定试用期才是对《劳动合同法》第十九条的违反,但是法律并未禁止用人单位与劳动者重新建立劳动关系后对试用期进行重新约定。因此不能一概认定离职后重新入职时对试用期重新约定的情形违法,而应根据案件实际情况具体判断。

笔者认为,在认定离职后重新入职时对试用期再次进行约定的情形是否合规时,应当结合员工离职与再次入职的间隔时间、再次入职的岗位等综合判断。如果间隔时间较短(例如短短几个月),岗位未发生实质性的变化,再次约定试用期可能缺乏一定的合理性;但是如果间隔时间较长,在此期间,员工的工作能力、身体状况和对环境的适应能力可能产生了一定能的变化,而用人单位的用人标准、用工环境和经营理念等亦可能有所变化,双方在此情况下需要重新进行磨合,再次设定试用期就具备一定的合理性。但是如何认定间隔时间的长短,并没有一个确定性的标准和依据,只能根据个案情况进行判断。

《劳动合同法》对于试用期的规定相对较为笼统,因而各地在司法实践中逐渐形成了自己的地方性意见,且对于部分问题的认定观点存在差异。因此,各用人单位在遇到试用期相关问题时,切不可随意而为,仍要关注所在地对相关问题的司法意见,以避免不必要的法律风险。

关于作者: wenlaw

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