正当防卫的限度研究 ——以涞源反杀案与朱凤山两案切入

1 涞源反杀案 王磊欲与王某某交往被拒,其后王磊携带甩棍、刀具上门滋扰,以自杀相威胁,发送含有死亡威胁内容的手…

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涞源反杀案

王磊欲与王某某交往被拒,其后王磊携带甩棍、刀具上门滋扰,以自杀相威胁,发送含有死亡威胁内容的手机短信,扬言要杀王某某兄妹,先后六次到王某某家中、学校等地对王某某及其家人不断骚扰、威胁。

案发当日,王磊携带两把水果刀、甩棍翻墙进入王某某家院中。王新元见王磊持凶器进入院中,即让王某某报警,并拿铁锹冲出住房,与王磊打斗,赵印芝持菜刀跑出住房加入打斗,王磊用甩棍(金属材质、全长51.4cm)击打赵印芝头部、手部,赵印芝手中菜刀被打掉。此时王某某也从住房内拿出菜刀跑到院中,王磊见到后冲向王某某,王某某转身往回跑,王磊在后追赶。王新元、赵印芝为保护王某某追打王磊,三人扭打在一起。王某某上前拉拽,被王磊划伤腹部。王磊用右臂勒住王某某脖子,王新元、赵印芝急忙冲上去,赵印芝上前拉拽王磊,王新元用铁锹从后面猛击王磊。王磊勒着王某某脖子躲闪并将王某某拉倒在地,王某某挣脱起身后回屋拿出菜刀,向王磊砍去。期间,王某某回屋用手机报警两次。王新元、赵印芝继续持木棍、菜刀与王磊对打,王磊倒地后两次欲起身。王新元、赵印芝担心其起身实施侵害,就连续先后用菜刀、木棍击打王磊,直至王磊不再动弹。事后,王新元、赵印芝、王某某三人在院中等待警察到来。

涞源县人民检察院认定王新元、赵印芝的行为属于正当防卫,不负刑事责任,决定对王新元、赵印芝不起诉。[1]

2

朱凤山故意伤害案

朱凤山之女朱某1与被害人齐某1系夫妻,朱某1于2016年1月提起离婚诉讼,齐某1不同意离婚,为此常到朱凤山家吵闹并将朱家玻璃及朱某1汽车玻璃砸坏。2016年5月8日,齐某1酒后驾车到大厂县朱凤山家找朱某1,朱某1不在家中,朱凤山不让齐某1进院,齐某1在朱凤山家门外吵骂后被劝离。当日23时许,齐某1驾车返回,攀爬朱凤山家大门欲强行进入,朱凤山报警并持铁叉阻拦,齐某1爬上院墙用瓦片掷砸朱凤山。朱凤山持从屋内拿取的尖刀一把,上前与跳入院中的齐某1发生撕扯,朱凤山持尖刀刺中齐某1胸部一刀,造成齐某1死亡。作案后,朱凤山在家中等待被公安机关抓获归案。

二审法院认为,本案系因婚姻家庭矛盾激化引发,朱凤山持刀致被害人死亡,属防卫过当,应依法减轻处罚,朱凤山犯故意伤害罪,判处有期徒刑七年。[2]

二、两案的不同之处

对于前述两案均属于正当防卫争议不大,两案的区别在于正当防卫是否超过了必要的限度、是否属于防卫过当。

防卫过当是指“防卫行为明显超过有效地控制正在进行的不法侵害所必需的程度、范围,对不法侵害人造成的损害远远超过了仅仅使其丧失侵害能力或者中止其侵害行为的程度,从而造成重大危害的行为”。[3]在涞源反杀案中,争议焦点在于王磊倒地后,赵印芝、王新元用菜刀砍王磊头颈部的行为。涞源县公安局认为,王磊受伤倒地后,赵印芝在未确认王磊是否死亡的情况下,持菜刀持续砍其颈部,主观上具有伤害的故意,但是根据日常生活经验可知,赵等三人并不能确定王磊当时已丧失伤害能力,在生命受到严重威胁的情况下,法律不应强求防卫人去承担可能继续被侵害的风险,涞源县检察院最终认定王磊的行为属于严重危及人身安全的暴力犯罪,赵等三人的行为属于特殊正当防卫。而朱凤山案中,齐某1翻墙、扔瓦片的行为,整体上并未达到严重危及朱凤山的人身或财产安全的程度,朱凤山以尖刀为工具捅刺,造成齐某1死亡的严重后果,明显超过了必要限度。

两案的判决结果体现了我国司法实践中认定正当防卫限度的标准越发精细,但最高人民检察院在针对朱凤山案的指导意义中提到“对于近亲属之间发生的不法侵害,对防卫强度必须结合具体案情作出更为严格的限制”,笔者对此并不赞同,近亲属之间的不法侵害与普通人之间的不法侵害相比,紧迫性、危险性并未减弱,反而有过之而无不及,不应当因此在认定防卫强度的标准上区别对待。

三、必要限度的理论争议与现实判断

对于必要限度的解释,目前理论界主要有三种主张:

1

基本相适应说

这是一种较为流行的主张,即认为防卫行为必须与不法侵害相适应,但相适应不意味着二者完全相等,而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体适应。[4]

2

必需说

即在考虑正当防卫的必要限度时,首先把制止住不法侵害的必需行为作为防卫限度,同时在制止不法侵害的基础上,要把防卫的方法、强度和损害程度尽可能降低到最低程度。[5]

3

折中说

指防卫的必要限度,是指防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为,而没有对不法侵害人造成不应有的危害,并认为应将“基本相适应说”与“必需说”结合起来进行判断。[6]

目前刑法理论界普遍认为,正当防卫的适度性应以必要说为基础,结合基本相适应说进行判断。笔者个人比较赞同“必需说”,在防卫的紧迫情况下,防卫行为的强度是可能大于侵害行为的,但正好足以制止这一限度,恐怕在实践中难以做到。防卫的适度性,不是在事后分析的适度行为,而是应当在侵害正在发生时,结合侵害的性质、强度、手段以及可能产生的后果等进行判断的。

实践中应当如何判断呢?最高人民检察院公布的第十二批指导性案例中陈某正当防卫案的“指导意见”中指出:“刑法规定的限度条件是明显超过必要限度造成重大损害,具体而言,行为人的防卫措施虽明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害,或者防卫结果虽客观上造成重大损害但防卫措施并未明显超过必要限度,均不能认定为防卫过当。”因此,笔者赞同陈兴良教授的观点,即“对于防卫过当应当从以下两个方面进行判断:一是是否明显超过必要限度;二是是否造成重大损害。也就是说,防卫过当是行为过当与结果过当的统一。”[7]

以此为标准分析本文开篇的两案,涞源反杀案中的几人面对严重危及他们人身安全的暴力犯罪时,防卫行为并未超过必要限度,尽管结果过当,但不属于防卫过当;而在朱凤山故意伤害案中,与对方的闹事行为相比,朱某的持刀伤人行为属防卫行为超过了必要限度,并且造成了对方死亡的严重后果,即构成行为过当与结果过当的统一,因此属于防卫过当。

在具体案件中,我国司法实践中判断防卫结果是否过当往往是以重伤、死亡为标准,甚至出现了“唯结果论”,将结果过当简单地等同于防卫过当,每每出现此类案件,经媒体报道后常常引发广泛的讨论,理论界对于这种“唯结果论”是普遍反对的,在考虑防卫的适度性的时候不能以结果论断,考虑防卫行为是否超过必要限度的判断十分复杂,应当结合具体案情进行客观、全面的分析。正如多位教授呼吁的,不法侵害往往是突然发生的,防卫人在紧急的情况下难以把握防卫的恰当的度,法律不应强人所难,正当防卫的条件不宜太过苛刻

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