合伙企业除名退伙

当合伙企业中某一合伙人做出了损害合伙企业利益的行为时,如何平衡合伙企业和单个合伙人之间利益,合理进行决策便显得…

当合伙企业中某一合伙人做出了损害合伙企业利益的行为时,如何平衡合伙企业和单个合伙人之间利益,合理进行决策便显得尤为重要。本文中,小编将结合法律条文及司法实践展开分析,对有限合伙人除名制度给出自己的观点和看法。

一、有限合伙企业的概念及除名的法律规定

有限合伙企业是指由至少1名普通合伙人和不超过49名有限合伙人组成的二人以上五十人以下的合伙企业。其中,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

《合伙企业法》第四十九条规定:“合伙人有下列情形之一的,经其他合伙人一致同意,可以决议将其除名:(一)未履行出资义务;(二)因故意或者重大过失给合伙企业造成损失;(三)执行合伙事务时有不正当行为;(四)发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日,除名生效,被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的,可以自接到除名通知之日起三十日内,向人民法院起诉。”

二、除名退伙情形的认定

(一)法定情形之合伙人未履行出资义务

合伙企业由全体合伙人共同出资设立,每一个合伙人都应当按照合伙协议约定的出资方式、出资数额履行出资义务。如果某一合伙人未履行出资义务,通常会使其他合伙人失去对其的信任而不愿意再与其进行合作。此时,其他合伙人一致同意而将该合伙人开除出合伙企业,应当是允许的。

因“未履行出资义务”除名有限合伙人的要件:

(1)该合伙人履行出资缴付义务的出资期限已经届满;

(2)在设有出资缴付通知的情形下,执行事务合伙人向该合伙人履行相应的出资缴付通知义务;

(3)在全体合伙人未就补缴出资安排进行特殊约定的情况下,如该合伙人未根据约定履行出资缴付义务,且其为有限合伙人时,应根据《合伙企业法》第六十五条的规定,赋予其补缴出资的机会;当该合伙人未履行补缴出资义务时,其他合伙人方可以该人未履行出资义务为由将其除名;

(4)该合伙人未履行任何出资义务。

关于合伙人履行部分出资义务是否可以构成除名事由的问题,相关法律并无明确规定。小编认为,参照公司股东除名制度,只有股东"未出资"或"抽逃全部出资"才能解除其股东资格,仅部分出资或仅部分抽逃出资的情形排除在除名情形外(《公司法司法解释三》第十七条第一款)的规定,如合伙协议未特别约定且该合伙人已缴付部分出资的,不能以未履行出资义务为由将其除名。

(二)法定情形之合伙人因故意或者重大过失给合伙企业造成损失

如果某一个合伙人不是因为一般疏忽,而是因为故意或者重大过失给合伙企业造成损失,会影响其他合伙人对其的信任,同时也会增加其他合伙人与其继续合作时的风险。此时,其他合伙人一致同意将其除名,以避免再因为该合伙人的过错承担更大的损失,是理所当然的。

因“合伙人因故意或者重大过失给合伙企业造成损失”除名有限合伙人的要件:

(1)主观要件:能够证明该合伙人存在故意或重大过失;

(2)客观要件:能够证明该合伙人给合伙企业造成损失的;

(3)该合伙人的故意或重大过失行为与合伙企业遭受的损失之间存在因果关系。

司法实践中,直接侵占合伙企业利益、致使合伙企业遭受行政处罚等情形的,可视为给合伙企业造成损失;当前尚未造成合伙企业实际损失但可预见未来合伙企业无法避免发生相关损失的情形,亦可视为给合伙企业造成损失。

(三)法定情形之合伙人执行合伙事务时有不正当行为

合伙企业的所有普通合伙人或执行事务合伙人都有执行合伙事务的权利和义务,执行合伙事务时都要遵守法律的规定和合伙协议的约定,注意维护合伙企业的利益。如果在执行合伙事务时有不正当的行为,将影响合伙企业的健康运行,并可能损害合伙企业和其他合伙人的利益。将执行合伙事务时有不正当行为的合伙人除名,也应当是允许的。

不当执行合伙事务的情形:(1)以不合理的价格进行关联交易;(2)因执行合伙事务不当而导致合伙企业被处以行政处罚;(3)执行事务合伙人失联,未能正常执行合伙事务;(4)在财务管理、薪酬管理等方面未履行法定职责且负有相应责任。

《合伙企业法》对“合伙事务”及“不当行为”的类型并未明确,但基于有限合伙人不得执行合伙事务以及全国人大法工委关于《合伙企业法》的释义,小编认为对其应当进行广义的理解,如执行事务合伙人未本着勤勉尽责的精神执行合伙事务或在执行合伙事务时未尽合理的注意义务,即构成不当行为。

(四)约定情形之发生合伙协议约定的事由

合伙企业的管理和运行,应尊重合伙人的意思自治。所以,除上述三项除名退伙的法定情形外,合伙协议可以对除名退伙的其他情形进行约定;当发生合伙协议约定的除名退伙事由时,经其他合伙人一致同意,可以将某一合伙人除名。该款作为除名事由的兜底条款,给予了合伙人极大的意思自治空间,为合伙企业提供了更为个性化、更为灵活的事由。

小编认为,对于不执行合伙事务的有限合伙人,可以在合伙协议中增加对普通合伙人的除名情形以进行约束(如:控制权变化、关键人士非正常离任以及普通合伙人或实际控制人涉嫌刑事犯罪等)。对于普通合伙人,可以在合伙协议中增加有限合伙人的除名情形(如:具备特殊资格、拒绝配合签署相关法律文件以及其它影响合伙企业正常经营的事项等)。

三、除名退伙的法定程序及救济措施

(一)法定程序

《合伙企业法》第四十九条第二款规定,对合伙人的除名决议应当经其他合伙人一致同意并以书面的形式通知被除名人。被除名人接到除名通知之日起,除名生效。

合伙企业作为最具有人合性的商事主体,其设立以合伙人信任为基础,为平衡合伙企业与单个合伙人之间的权利,合伙企业往往会在《合伙协议》中对表决程序作出特别约定。如将“经其他合伙人一致同意”修改为“经其他合伙人三分之二以上通过;/经持有合伙份额三分之二以上合伙人表决通过;/经其他合伙人三分之二以上同意并经执行事务合伙人同意等。”

小编认为,除名退伙制度实际上是因某一合伙人的某种过错而被其他合伙人强制剥夺其合伙人资格的过程。《合伙企业法》第四十九条明确规定,除名应当经其他合伙人一致同意,囿于现行法律规定,《合伙协议》中“由部分表决权的合伙人除名某一合伙人”的约定不具有效力,也就不具备法律上的可行性。故发起人在成立合伙企业时,应从选择适当合伙人这一源头解决问题,尽量避免出现难以除名从而导致合伙企业陷入僵局。

关于除名通知的送达方式,并无法定要求。因通知送达对于除名决议的生效至关重要,故可在合伙协议中增设"通知"条款:“包括合伙人(指定联系人)通信地址、邮编、联系电话、电子邮箱等通信信息,在通信信息变更时变更方负有通知义务,变更方未履行通知义务的则合伙企业或其他合伙人向其原通信信息送达通知视为有效送达。”如需决议除名某一合伙人,则根据实际情况采用专人送达、邮寄送达、电子邮件送达或公告送达等一种或多种方式。

(二)救济措施

除名退伙,对被除名人的利益影响重大。同时,除名决议由其他合伙人作出,被除名人在此过程中处于被动状态。为防止其他合伙人利用除名退伙的形式排挤某一合伙人,损害合伙人的合法权益,《合伙企业法》第四十九条第三款规定了对被除名合伙人的救济措施,即被除名人对除名决议有异议的,可以自接到除名通知之日起三十日内,向人民法院起诉。其中,该款中“三十日”的期限为法定期限,属于除斥期间,不发生中断、中止事由;超过这一期限,被除名人再以对除名决议有异议而向法院起诉的,则需承担被驳回起诉的风险。关于争议的解决方式,小编认为,被除名人提起除名决议无效之诉为《合伙企业法》明确规定,当事人以“约定仲裁”来排除法院管辖的条款并不能适用。关于诉讼对象的选择,《合伙企业法》《民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》均未明确。从已公开的裁判实例来看,实践中主要包括如下三种:(1)将合伙企业和其他合伙人作为共同被告予以起诉;(2)单独起诉合伙企业的其他合伙人;(3)单独起诉合伙企业。

小编认为,在相关法律无明确规定的情形下,被出名人享有被告主体选择权,当事人可自行选择以合伙企业为民事诉讼主体,还是以其他合伙人为诉讼主体。理由在于,合伙企业经依法登记并领取营业执照的,其合法权益受法律保护,故无论是普通合伙还是有限合伙,其在诉讼中都应当享有独立的诉讼主体地位,除名决议所代表的主体实为合伙企业,合伙企业可被列为被告之一;此外,除名决议由被除名人外的其他合伙人作出,被除名人选择其他合伙人作为诉讼主体亦无不当。

四、作出除名决议时是否需要通知被除名人参加

《合伙企业法》并未就“其他合伙人作出除名决议的程序”等内容作出规定,相关内容通常由全体合伙人在合伙协议中进行约定。司法实务中,其他合伙人作出除名决议时是否需要通知被除名人参加,存有不同的看法。有的认为,因除名系对被除名人之合伙身份和权利的剥夺,为保障被除名人之辩解和陈述的基本权利,其他合伙人作出除名决议时应通知被除名人参加除名之合伙人会议;而有的则认为,其他合伙人在作出除名决议时,无需通知被除名人参加除名之合伙人会议。

小编认为,鉴于在被除名人对除名决议有异议时,《合伙企业合法》已赋予被除名人相应的救济途径,因此其他合伙人作出除名决议时是否通知被除名人参加,对被除名人权益的保障并不会产生实质影响。故在《合伙企业法》无明确规定的情形下,其他合伙人作出除名决议时是否需要通知被除名人参加,可根据合伙协议的约定来确定;除非合伙协议明确要求通知被除名人参加,否则,其他合伙人在作出除名决议时无需被除名人参加;且其他合伙人作出除名决议时是否通知被除名人参加,亦不影响除名决议的效力。

五、除名决议的生效时间

(一)若被除名人对除名决议无异议的,则自其收到除名通知之日生效。

(二)若被除名人对除名决议有异议的,则区分如下情形:

1、被除名人在接到除名通知之日起三十日内向人民法院起诉的,除名决议是否有效由人民法院生效法律文书确定,如果法院判决被除名人胜诉,则除名决议无效,被除名人自判决生效之日起恢复合伙人资格;

2、被除名人对除名决议表示有异议但并未在三十日内向人民法院起诉的,则该被除名合伙人将丧失提起除名异议诉讼的权利,且自被除名人接到除名通知之日除名决议生效。

 

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