如何签订合同中的不可抗力条款 需要注意的有哪些

随着经济社会的快速发展,人们参与经济活动的热情不断高涨,在经济活动过程中,存在着极大的不确定性和不可预见性等风…

随着经济社会的快速发展,人们参与经济活动的热情不断高涨,在经济活动过程中,存在着极大的不确定性和不可预见性等风险,给合同履行带来一定的影响。比如2003年突如其来的非典疫情,以及2020年全国爆发的新冠疫情,使得大量合同存在履行不能的情形。从社会公平的角度出发,基于合同公平原则,此时需要合同当事人来共同应对疫情导致的合同不能履行的后果,共克时艰。

虽然当发生不可抗力事件时,即使合同当事人未在合同中进行约定,也可以直接主张不可抗力,进行损失承担的抗辩。这种情况下,当事人主张因不可抗力免责的路径通常是:双方当事人就不可抗力事件的具体分担方式进行协商,协商不成,通过诉讼或仲裁来解决争议。这样的解决方式需要耗费的时间成本较高,并且存在着主张不被认可的风险。比如此次疫情期间,大量房屋租赁合同的租赁人主张以不可抗力为由减免租金。疫情作为不可抗力能否影响到房屋租赁合同的履行,在实践中仍有争议。由于租赁合同中缺乏比较完善的不可抗力条款设计,当不可抗力发生时,对能否适用不可抗力规则具有较大的不确定性,即使当事人进入诉讼或仲裁程序寻求解决,也存在着不能适用不可抗力规则的风险。而在合同中对不可抗力进行约定,当不可抗力发生后,除非其约定了非法排除法律规定的不可抗力规则的情形,否则首先要尊重当事人约定。合同当事人对合同中约定不可抗力规则拥有较大的自主性,既符合合同效益原则,又符合公平原则,一方面可以保护当事人双方的权益,尽量降低无过错当事人的经济损失;另一方面也体现了合同当事人对风险预见和防范的能力比如在建设工程项目中,由于履行周期较长,期间容易发生各种不确定因素,受到各种突发情况的影响。因此,承包人和发包人在签订合同时,应当着重明确双方的权利义务分配,注意在合同中约定不可抗力条款以及风险分担问题,一旦发生不可抗力,合同当事人根据合同的约定,履行通知义务、协助义务,尽可能的降低双方损失。

近些年爆发的非典、新冠疫情说明了合同中约定不可抗力条款的重要性,也充分说明,合同当事人未对不可抗力条款加以重视,不足应付社会现实中出现的各种情况,需要为此付出相应的成本和代价。因此,根据社会现实,我们需要对合同中不可抗力条款的设置进行完善。笔者结合我国不可抗力规则的相关规定,以及现有合同文本中对不可抗力的设计等内容,讨论如何在合同中约定不可抗力条款,以期减少实务中的争议。

一、 不可抗力概述

(一)不可抗力、不可抗力规则与不可抗力条款的概念区别

不可抗力是指不可预见、不能克服并不能避免之客观情况。这是一个客观现象,不是法律规则。

不可抗力规则,是指法律规定的,当发生不可抗力事件时,受不可抗力影响而不能履行合同义务时,可以免除责任,如不能实现合同目的,可以解除合同的法律规则。这是一种法律规定,而不是客观现象。

不可抗力条款是指当事人在合同中约定的,什么情形构成不可抗力、不可抗力的通知、相应损失和后果分担等条款,不可抗力发生后,首先要尊重当事人约定,除非其约定非法排除了法律规定的不可抗力情形。不可抗力条款是当事人的合同约定,既不是法律规定,也不是指客观现象。

(二)不可抗力的不可预见性与可约定性概述

1、不可抗力的不可预见性

根据法律对不可抗力的定义,不可抗力应当具备三种不可缺少的特性,即:不可预见性、不可避免性、不可克服性。其中,不可预见性,是区别于不可抗力规则与商业风险的重要特征,也是判断是否构成不可预见的重要主观要件。所谓预见性,是指当事人在缔结合同时对未来可能发生的风险的预见程度。比如商业风险,通常具备一定的可预见性,如果在缔约时,风险的可预见性较高,则不能将其作为情势变更,更无法构成不可抗力。在当前的观点中,不可抗力之下,当事人对风险的预见应当是完全不能的。不可抗力的法律定义以及特征,使其必须要具备区别于一般风险的重要特征——不可预见性。

2、不可抗力的可约定性

所谓可约定性,是指当事人可以在合同中约定不可抗力条款,包括不可抗力的范围、通知方式及时间等作出具体的约定。正是因为上述不可抗力具备不可预见性,难以预知的风险会使当事人在缔约时产生种种不安,此时,为了保障交易的安全性,同时也是贯彻契约自由的精神,当事人双方可以在缔约时,在合同中加入不可抗力条款,当发生约定的不可抗力情形时,如何对双方权利义务以及责任分配、如何通知对方当事人以及在何种合理的时间范围内进行通知,从而更好的应对各种无法预见、不可避免、又不能克服的情况的发生。不可抗力的可约定性,使其能够成为合同中的重要条款,以此来应对各种突发情况。

(三)构成不可抗力的具体情形

从立法层面来看,我国法律并没有对构成不可抗力的情形进行列举式的规定;从学理上来看,构成不可抗力的情形大致包括自然灾害、社会事件、政府行为等。目前,为学术界以及司法实践所认可的构成不可抗力的情形大致有以下几种:

1、自然灾害,如地震、海啸、台风、洪水等。《牛津法律大辞典》对自然灾害的定义是“自然灾害是指独立于人们对意志以外发生的事件,它是人类预见力和防范力在合乎情理的条件下所不能及的,或至少是防止或避免不了的”。[1]从该定义可见,自然灾害的特征与构成不可抗力所需要的“不能预见性、不能避免性、不能克服性”是重合的,因此,在立法届和学术界,一般将自然灾害认定为不可抗力的类型之一。

2、社会事件,如战争、武装动乱、罢工等。在现代社会,实践中,遇到上述社会事件等情况少之又少,但是,这几种情形仍然被认为是不可抗力范围,一些异常社会事件等发生,能够认定为不可抗力的类型。

3、政府行为。政府行为主要是指由于政府出台的一些政策、法律、行政措施等,导致合同不能履行的情形。这种情形是否能够构成不可抗力,是具有一定的争议的。有观点认为,将政府行为纳入不可抗力的范围,将导致不可抗力的范围过于扩大,且政府行为是否具备“不可预见、不可克服”的特征,是有待商榷的,因此,政府行为不属于不可抗力的范围。笔者认为,政府行为能否构成不可抗力,需要结合具体情形进行分析。当政府的行为符合不可抗力的构成要件,且确实导致当事人合同无法履行时,政府行为是可以构成不可抗力的。

4、传染病、瘟疫等无法预见的疾病。传染病、瘟疫等不可预见的疾病,从特征上来看,符合不可抗力的构成要件,一般也是不可抗力的类型之一。如2003年席卷全国的非典疫情,最高人民法院出台了最高人民法院出台了《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》,其中第三条“依法妥善处理好与’非典’防治有关的民事案件”中就明确规定:由于“非典”疫情原因,按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件,可以根据具体情况,运用公平原则处理。因政府及有关门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。本次新型冠状病毒疫情,也被认为构成不可抗力。全国人大常委会法工委发言人认定新冠疫情属于不可抗力。“当前我国发生新冠肺炎疫情,为了保护公众健康,政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。”

(四)如何对不可抗力进行风险识别与界定

虽然学理上和实践中对构成不可抗力的情形和认定标准存在着一定的争议,但对于不可抗力的类别基本达成了共识。即不可抗力主要分为自然事件和社会事件两大类。由于两大类别下具体包含的内容一直以来都存在着争议,对于具体界定标准的说法也有所不同,导致实践中对不可抗力的认定存在一定的困难。笔者通过以下几种情形的风险识别标准入手,简要对不可抗力进行界定。

1、自然灾害的风险识别与界定

(1)地震能否构成不可抗力

地震是一种极其普通的自然现象,也是一种比较常见的自然灾害。据统计,地球上每年约发生500多万次地震,即平均每天发生近两万次地震,而真正对人类生活产生影响的地震,则在少数。但是,一旦地震等级较高,具有较强的破坏性时,就会对人类生活产生影响,造成经济损失和人员伤亡。因此,判断地震在何种情形下构成不可抗力,对经济社会而言,是比较重要的。

从世界范围内主要国家的民法典来看,很多国家明确规定了地震是不可抗力的一种形式,一般都认可地震是不可抗力或者不可归责于债务人的主要形式。但是,应当注意的是,司法实践中的主要观点是,并不是所有地震都可以构成不可抗力,而是要达到一定的要求,地震才能被认定为构成不可抗力。比如,地震的等级大小、破坏程度、波及范围,以及是否是合同不能履行的直接原因等。

在地震学中,一般用地震震级表示地震的大小,我国一般采用里氏震级来确定地震的震级。根据不同强度地震的破坏能力,震级进—步划分下列5个级别。

在地震学中,一般用地震烈度表示某一地区地震对地表及工程建(构)筑物的破坏影响的强弱程度。我国将地震烈度分为12度。级与烈度,两者虽然都可反映地震的强弱,但含义并不相同。同一个地震,震级只有一个,但烈度却因地而异,不同的地方,烈度值不一样。地震烈度是判断地震的破坏力以及波及范围的重要指标,在判断对震中以及周边地区的影响、能否构成不可抗力时需要予以参考。

根据上文的地震震级和地震烈度的划分,我们可以较为直观的看出,一般震级在5级以下的地震,对地面及地面建(构)筑物几乎没有破坏力,不论是对人员还是经济的破坏程度都极其轻微,几乎可以忽略不计。虽然地震是不能预测、不可避免的自然事件,但根据人类社会长久以来的经验来看,5级以下的地震,作为自然事件的一种,首先,并不能构成灾害,其次,是人类社会完全可以克服的自然事件。不论是从地震的客观破坏程度来说,还是从法律角度来讲,5级以下的地震,一般难以构成不可抗力(实践中仍需结合个案具体情形来分析)。

根据地震震级的划分,5级-7级地震在震级上已经构成了中级地震,会造成不同程度的破坏,大于7级的地震,为大地震,可造成十分严重的破坏。然而,这样的地震是否能够构成不可抗力,笔者认为也并不是可以一概而论的。比如,2008年发生的汶川特大地震,震级为里氏8级,震中烈度为11度,从不可抗力的特征来看,汶川地震完全符合不可预见、不可避免及不可克服,可以构成不可抗力。但是,从地震波及的范围来讲,如何界定地震造成的不可抗力,在实践中,也是需要法官来进行判断的。比如,震中如汶川及周边,可以适用不可抗力,而对于北京、上海、广州等地而言,地震的影响力并不因此而阻却合同的履行,因此,远离震中的地区主张不可抗力免责一般不能得到支持。

杨立新教授认为判断地震是否运用不可抗力免责应有以下三个标准:第一、将国家规定的灾区范围作为是否运用的一般标准。第二,将特定的地震烈度和具体损害后果作为具体标准。第三,对于当事人自己的地震损害,应当运用不可抗力规则的要件,判断是否属于不可避免、不能克服的状况。[2]

综上,笔者认为,判断地震是否构成不可抗力,首先需要参考地震的等级、烈度等指标;其次应当判断其波及范围;最后,应当查明地震是否是合同不能履行的直接原因。

(2)台风能否构成不可抗力

根据中国气象局“关于实施热带气旋等级国家标准”GBT 19201-2006的通知,热带气旋按中心附近地面最大风速划分为超强台风、强台风、台风、强热带风暴、热带风暴、热带低压六个等级。台风等级划分如下表[3]:

台风等级的大小与风速和风力直接相关。风力是指风吹到物体上所表现出的力量的大小。一般根据风吹到地面或水面的物体上所产生的各种现象,把风力大小分为13个等级,最小是0级,最大为12级。根据我国的风力划分,8级以上的大风才具有一定的破坏力,具体表现为:8级大风,折毁树枝;9级烈风,小损房屋;10级狂风,拔起树木;11级暴风,损毁重大;12级飓风,摧毁极大。据此,不同等级台风的破坏力是具有较大区别的。

根据我国法律规定,不可抗力是指“具有不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”,而台风作为现代科技可以预测到的自然现象,是否属于不可抗力,存在一定的争议。事实上,司法实践中,常见的观点是,对于一部分台风,由于其具有极大的破坏力,以及台风引起了洪灾等无法预测、无法避免、无法克服的次生灾害,可以认定为构成不可抗力。结合我国风力的等级划分以及台风等级的划分,台风能否构成不可抗力,是需要根据其级别、强度以及损失来进行认定的。比如,2018年9月15日18时,经广东省政府同意,广东省防总将防风2级应急响应提升至1级,广东省政府向全社会发布了紧急动员令,采取“停工、停业、停市、停课、停运”等应急措施。2018年9月16日17时,第22号台风“山竹”中心携狂风暴雨大潮登陆台山海宴镇,登陆时中心附近最大风力14级(45米/秒),在历年登陆广东省的台风威力中排名第六。受“山竹”影响,广东省出现狂风、暴雨、超警洪水及风暴潮,珠江三角洲南部、粤东市县等出现暴雨到大暴雨,局地特大暴雨。此种情形下,“山竹”完全符合不能预见、不能避免、不能克服三个构成要件,构成不可抗力。

(3)暴雨、暴雪能否构成不可抗力

根据国家气象局的划分,降雨的等级如下表:

降雪等级标准通常是指在规定时间段内持续降雪或降雪量折算成降雨量为等级划分的标准。该标准一般采用持续时间12小时和24小时两种标准。

此外,降雪量与积雪深度的对应关系:当降雪落地后无融化时,一般而言,在北方地区1毫米降雪可形成的积雪深度有8~10毫米,在南方地区积雪深度有6~8毫米。

暴雨、暴雪等自然现象,几乎完全可以通过科学手段进行预测,但是在个案中,也应当结合当事人签订合同的具体时间等来加以判断。如2008年我国南方发生的暴雪、冻雨等自然灾害,完全符合不能预见、不能克服、不能避免的情形,构成不可抗力。

综上,不可抗力作为一种不能预见的不确定性风险,其概念、范围、确认标准具有极大的争议,需要结合具体情况进行分析。尤其是自然灾害在何时可以构成不可抗力,除需要从法律上进行完善以外,更需要结合自然灾害发生地的综合情况加以判断。在现代社会,已有更加科学的手段可以用来辅助法学上不可抗力的风险识别,比如笔者在上文中列举的对地震、台风、暴雨、暴雪的级别划分,一方面以科学手段对自然现象进行分类,另一方面也是结合了上述自然现象对人类社会活动的影响情况所做出的分类标准。因此,笔者认为,在认定自然事件是否能够构成不可抗力时,需要结合当地的自然情况,比如连续多日的刮风、雨雪是否影响到了当地居民的日常生活;地震、台风、暴雨、暴雪是否是当地的常见自然现象,若该现象若果为当地居民所熟识、能够接受并克服,则不能构成不可抗力。

因此,结合科学的自然事件等级划分,有助于帮助判断自然事件的危害程度、成为能否构成不可抗力的重要判断依据。此外,还需结合个案的具体情况,判断合同不能履行与上述自然事件是否具备直接联系,从而对能否适用不可抗力规则作出界定。

2、传染病风险识别与界定

近年来,爆发了多起传染病事件,其规模之大、传播速度之快、防治之艰难,对正常的社会秩序造成了极大的影响。比如2003年非典肺炎在国内的爆发,许多省市成为了非典的重灾区,社会活动难以正常进行,经济活动也难以为继,许多合同不能履行;近几年不断发生的禽流感疫情,在家禽之间形成大规模的传染,许多家禽被扑杀,导致合同不能正常履行;2020年在全国爆发的新型冠状病毒疫情,更是对正常的社会秩序造成重创,学校停课、企业停业、工厂停产、政府机关部分职能停摆,其波及之大、范围之广、破坏力之强,更是前所未有。

大型传染病的爆发能否构成不可抗力,在实践中并没有太大的争议。非典时期,最高人民法院出台了《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》,其中第三条“依法妥善处理好与’非典’防治有关的民事案件”中就规定:由于“非典”疫情原因,按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件,可以根据具体情况,运用公平原则处理。因政府及有关门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。本次疫情与非典时期极为相似,受到影响的合同也不在少数。全国人大常委会法工委发言人2020年2月10日新闻解答中也认为本次新冠疫情属于不可抗力。

据此,传染病作为对社会公众健康具有巨大威胁的事件,因其具有极强的传染性和极快的传播速度,一般是难以预见、难以避免、难以克服的,其在何种情况下构成不可抗力,几乎已经成为全社会的共识。

3、政府行为的识别与界定

政府行为,从广义上讲包括政府的行政行为、司法行为,具体包括具体行政行为、行政诉讼行为、出台行政法规规章等形式。政府行为能否构成不可抗力,在理论界和司法实践中一直都存有争议。

有学者认为,当事人订立合同以后,政府当局颁布新的政策、法律和行政措施而导致合同不能履行的,该政府行为就应构成不可抗力。也有学者认为政府行为不能构成不可抗力,因为政府行为并非都是不可预见的,如今政策的出台,会历经征求意见、公示等程序,具有一定的可预见性;其次,政府的行为也并未不能克服的,比如面对政府的具体行政行为,可以通过复议、诉讼等程序维护权益,另外,随着行政诉讼法、行政复议法的不断修订,对政府出台的规范性文件也可以提起附带性审查,可以在一定程度上克服政府行为的影响和后果。

实践中,法院对政府行为能否构成不可抗力的认定也存在争议。例如,在杨某与某物业管理有限公司房屋租赁合同纠纷上诉案[4]中,成都市中级人民法院根据双方签订的协议,“因政府行为等不可预见事件导致协议不能履行的双方互不承担赔偿责任”,从而对杨某主张的违约金及可得利益损失不予支持。而在鲁某与周某承包经营合同纠纷上诉案中[5],法院认为,根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条规定,不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。鲁某主张不能办理案涉《某市建筑废弃物处置证(消纳)》是政府行为,属不可抗力缺乏事实及法律依据,不予采纳。

笔者认为,政府行为能否构成不可抗力,不能一概而论,应当结合个案进行具体分析。当政府行为符合不可抗力的要件,且确实直接导致当事人合同不能履行时,当然构成不可抗力。

二、如何在建设工程承包合同中约定不可抗力条款

建设工程承包合同,一般来说,主要包括建设工程施工合同、建设工程总承包合同、建设工程分包合同等。由于建设工程项目所涉周期较长,具有较大的不确定因素,因此,无论是在工程总承包合同、施工合同中,还是在分包合同中,合同当事人在进行磋商过程中,都应当尤其关注合同中双方权利义务的分配条款、损失分担条款、风险防范条款等内容,尽可能协商一致,降低双方风险。下文中,笔者将以现有的建设项目工程总承包合同示范文本和建设工程施工合同的示范文本为示例,简要分析现有建设工程合同示范文本中的不可抗力条款,以此为建设工程承包合同中不可抗力条款的设计提出相应的建议。

1、现有建设项目工程总承包合同示范文本中的不可抗力条款

以我国2011年版《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》(GF-2011-0216)为例,示范文本中第二部分通用合同条款中,第17条约定了合同的不可抗力条款,具体如下:

(1)17.1不可抗力发生时的义务:

17.1.1通知义务 觉察或发现不可抗力事件发生的一方,有义务立即通知另一方。根据本合同约定,工程现场照管的责任方,在不可抗力事件发生时,应在力所能及的条件下迅速采取措施,尽力减少损失;另一方全力协助并采取措施需暂停实施的施工或工作,立即停止。

17.1.2通报义务 工程现场发生不可抗力时,在不可抗力事件结束后的48小时内,承包人(如为工程现场的照管方)须向发包人通报受害和损失情况。当不可抗力事件持续发生时,承包人每周应向发包人和工程总监报告受害情况。对报告周期另有约定时除外。

(2)17.2不可抗力的后果

因不可抗力事件导致的损失、损害、伤害所发生的费用及延误的竣工日期,按如下约定处理:(1)永久性工程和工程物资等的损失、损害,由发包人承担;(2)受雇人员的伤害,分别按照各自的雇用合同关系负责处理;(3)承包人的机具、设备、财产和临时工程的损失、损害,由承包人承担;(4)承包人的停工损失,由承包人承担;(5)不可抗力事件发生后,因一方迟延履行合同约定的保护义务导致的延续损失、损害,由迟延履行义务的一方承担相应责任及其损失;(6)发包人通知恢复建设时,承包人应在接到通知后的20日内、或双方根据具体情况约定的时间内,提交清理、修复的方案及其估算,以及进度计划安排的资料和报告,经发包人确认后,所需的清理、修复费用由发包人承担恢复建设的竣工日期合理顺延。

2、现有建设工程施工合同示范文本中的不可抗力条款

我国现在使用的2017年版《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)第二部分通用合同条款中,第17条约定了合同的不可抗力条款。

(1)第17.1条规定了“不可抗力的确认”:

合同当事人在签订合同时不可预见,在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。

不可抗力发生后,发包人和承包人应收集证明不可抗力发生及不可抗力造成损失的证据,并及时认真统计所造成的损失。合同当事人对是否属于不可抗力或其损失的意见不一致的,由监理人按第4.4款〔商定或确定〕的约定处理。发生争议时,按第20条〔争议解决〕的约定处理。

(2)第17.2条规定了“不可抗力的通知”:

合同一方当事人遇到不可抗力事件,使其履行合同义务受到阻碍时,应立即通知合同另一方当事人和监理人,书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况,并提供必要的证明。

不可抗力持续发生的,合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告,说明不可抗力和履行合同受阻的情况,并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。

(3)17.3.条规定了“不可抗力后果的承担”:

不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:

(1)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;

(2)承包人施工设备的损坏由承包人承担;(3)发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;(4)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;(5)因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;(6)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

不可抗力发生后,合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大,任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的,应对扩大的损失承担责任。

因合同一方迟延履行合同义务,在迟延履行期间遭遇不可抗力的,不免除其违约责任。

(4)、第17.4条规定了因不可抗力解除合同的情形:

因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的,发包人和承包人均有权解除合同。合同解除后,由双方当事人按照第4.4款〔商定或确定〕商定或确定发包人应支付的款项,该款项包括:

(1)合同解除前承包人已完成工作的价款;
(2)承包人为工程订购的并已交付给承包人,或承包人有责任接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款;
(3)发包人要求承包人退货或解除订货合同而产生的费用,或因不能退货或解除合同而产生的损失;
(4)承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的费用;
(5)按照合同约定在合同解除前应支付给承包人的其他款项;
(6)扣减承包人按照合同约定应向发包人支付的款项;
(7)双方商定或确定的其他款项。

除专用合同条款另有约定外,合同解除后,发包人应在商定或确定上述款项后28天内完成上述款项的支付。

3、现有合同示范文本中不可抗力条款的不足

由于合同中约定的不可抗力条款,一般为当事人的特殊约定,属于特殊条款,按照特殊优于一般的原则,当不可抗力条款与合同中其他通用条款的约定同时具备相同作用时,通常适用特殊条款(即不可抗力条款的约定)。因此,在建设工程承包合同中,不可抗力条款的设计是十分重要的。根据笔者上述列举的两类示范文本,,可以看出不可抗力条款的设计已经相对完善,但仍然有以下几点可以改进:

(1)现有合同示范文本中不可抗力条款中约定的履行通知义务的时间点比较难以把握。

虽然不可抗力通知条款的设计要贯彻高效、及时的原则,但是仍应留有合理的时间给当事人做好相应的准备工作。首先,在现有的《建设工程施工合同(示范文本)》中,第17.2条规定的“不可抗力的通知”对当事人履行通知义务的时间点比较难以界定。该条款要求当事人“立即”履行通知义务,书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况,并提供必要的证明。笔者认为,由于建设工程所涉及周期一般较长、涉及的关系也极为复杂,短时间内很难形成完整、具体的证据链条加以证明,需要留有一定的合理时间进行准备。以本次新冠疫情为例,疫情导致大量社会机能停摆,使得受到阻碍、不能履行合同义务的当事人比较难以取证进行说明:比如难以进入施工现场验证受阻的具体情形、邮寄困难等。其次,条款中使用“立即”一词,要求当事人及时履行通知义务,具体的时间界限较难界定。何为立即?是指从当事人知道或应当知道之时起即刻履行?还是客观情况发生之时起即刻进行通知?这些时间点的界定容易引起争议。最后,文本中约定,“及时”向合同另一方当事人和监理人提交中间报告。该约定使用“及时”一词,虽然体现了效率原则,但是由于具有不确定性,实质上增加了实践工作中的对提交中间报告时间点的把握难度。

(2)不可抗力的范围界定有待完善

在我国现有示范文本中,《建设工程施工合同(示范文本)》明确了不可抗力的范围包括自然灾害和社会性突发事件两大类,具体包括如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。而在《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》中,并没有对不可抗力的范围作出明确界定。

笔者认为,现有的合同示范文本中对不可抗力范围的界定不够完全,比如,在学理上以及司法实践中,政府行为在一定情况下也可以构成不可抗力(政府行为作为不可抗力的情形前文已有论述,在此不做赘述)。此外,建设工程施工合同示范文本将骚乱、暴动、地震等需要根据具体情况来进行分析、认定是否构成不可抗力的事件列入不可抗力的外延,但却没有规定更加具体的认定标准,可能会导致实践中出现认定困难的问题。

4、现有合同示范文本中不可抗力条款的完善建议

(1)对不可抗力的内涵进行重新界定

根据《合同法》第一百一十七条的规定,不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。上文中,笔者对现有的、受到学术界普遍认可的不可抗力的范围进行了简要的概述,大致将不可抗力分为自然事件和社会事件两大类别。

然而,由于人类社会的不断发展,科技在不断进步,构成不可抗力所需要具备的三要件,即“不能预见”、“不能避免”、“不能克服”已经与其最初的原意产生了一定的区别。比如,上文中笔者分析了地震、强风、暴雨、暴雪等自然事件构成不可抗力的情形,在现有的科学技术之下,强风、暴雨、暴雪、台风等已经不是完全不可预见的自然现象,预警机制日益完善以及事后补救能力不断提升,完全“不能预见”、“不能避免”、“不能克服”的客观现象日益减少。此外,由于新闻媒体的快速发展,如现有建设工程施工合同示范文本中的战争、戒严、暴动等社会事件也并非完全不能预见的,以及不可抗力情形中一贯存有争议的政府行为,在一定程度上也是可以预见的。因此,建议对不可抗力的内涵进行重新界定,不能过于绝对的强调其不可预见性,应当结合具体的认知水平进行分析。

(2)区分不可抗力事件导致的不同后果

不可抗力作为法定的免责条件,在其阻碍合同履行的情况下,具体导致的后果应当分为三种:一是合同全部不能履行;二是合同部分不能履行;三是合同迟延履行。由此产生合同解除、免除责任、合同变更(适用于合同部分不能履行)、延长合同履行期的法律效果。

建议在合同不可抗力条款中,区分不可抗力导致的阻碍合同履行的具体情形,完善不可抗力发生后的协商谈判义务、预先考虑在发生不可抗力事件时签订补充协议的具体情形,一方面充分发挥不可抗力的免责效力,另一方面发挥诚实信用原则的作用,合同当事人在遇到不可抗力情形时,同心协议维护交易安全、共克时艰。

(二)在建设工程承包合同中约定不可抗力条款的总体思路

1、将公平原则作为不可抗力损失分担条款的基本原则

上文中笔者引用了现有施工合同示范文本和建设项目工程总承包合同示范文本中的不可抗力条款,从上述示范文本“不可抗力后果的承担”条款中,可以看出不可抗力的损失分担原则愈加体现公平原则。在工程总承包合同示范文本中,承包人的停工损失,由承包人来承担。而在建设工程施工合同示范文本中,由不可抗力引发的工程延期损失,由发包人和承包人合理分担。

笔者认为,在建设工程合同中约定不可抗力条款,可以将公平原则作为损失分担的基本原则,平衡各方利益,共同克服不可抗力带来的风险。尤其是对停工损失的承担,在合同中可以明确约定因不可抗力造成的停工损失由发承包双方合理分担,而由发包人承担停工期间必须支付的工人工资。这样的约定具有合理性,是平衡各方利益的体现,因为对于工程本身所有权是属于发包商的,最大的受益者也是发包商,承包商从中获取小部分利益,如果让承包商承担除自身以外的损失,这也违背公平原则。[6]

2、不可抗力范围界定应尽量具体、明确

在实践中,法官在个案中对是否构成不可抗力的判断,拥有较高的自由裁量权。笔者认为,由于不可抗力条款是合同当事人契约自由的体现,在该条款不违反法律禁止性规定、不超过公众合理认知的情况下,当事人所约定的不可抗力条款,若存在客观上超越其自身履约能力、风险承担能力,属于其不能预见、不能避免、不能克服的情形,如果合同当事人在合同中能够明确界定属于不可抗力情形的范围,以及具体的确认标准,实践中应当予以支持。因此,在合同中对不可抗力的范围和界定进行明确,会在一定程度上减少实践中不可抗力认定的困难,以及法官高度自由裁量权之下导致的不同认定的情形。此外,明确不可抗力的范围界定,可以降低不确定性对合同效率的影响,提高合同效率,降低风险。

3、区分处理合同不能履行与合同艰难履行情形

《合同法》第117条规定了由不可抗力导致的合同“不能履行”的情形,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任。在现有的建设工程施工合同《示范文本》中,也对因不可抗力导致的合同不能履行的后果做出了规范,即因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的,发包人和承包人均有权解除合同。从上述的规定来看,不可抗力导致的合同完全不能履行的后果,一是当事人免除责任,二是双方当事人可以要求解除合同,合同解除后的双方权利义务的履行情况根据《示范文本》第17.4条进行处理。具体条款上文已有叙述,在此不做赘述。

然而,基于降低交易成本、维护交易安全的层面来讲,建设工程周期长、涉及到的关系极为复杂,合同解除不论是对建设工程的发包人还是承包人而言都是成本巨大的。比如此次新冠疫情下,许多建设工程合同并未达到完全不能履行的地步,但是继续履行又会给建筑企业带来极大的困难,比如人材机价格大幅度上涨,短时间内设备、材料、人员难以入场等履行困难的情况,继续按照合同履行对建筑企业而言是明显不公平的,但解除合同的条件又未能成就或者解除合同会引发更大的经济损失,对于此种情况,应当与因不可抗力导致的合同不能履行情形作出区分处理。建议在合同中约定情势变更条款,与不可抗力情形相区别,当发生上述情形时,建筑企业可以主张情势变更规则,申请变更合同。

因此,区分处理不可抗力导致的合同不能履行与合同艰难履行的情形,既能保障公平,又能兼顾效率,从而降低交易成本,维护交易安全。

4、在合同中设置不可抗力发生后的协商谈判条款

现有建设工程施工合同《示范文本》中,在第17.3条中设置了不可抗力后果的承担条款,其中约定,当不可抗力发生后,合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大,任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的,应对扩大的损失承担责任。比如在此次疫情中,发承包双方当事人受到疫情影响,主张不可抗力,要求延长或调整工期等,亦或是解除合同的同时,根据上述不可抗力的规定,是负有采取补救措施防止损失进一步扩大的义务的。

这样的设计,可以防止损失进一步扩大,尽量将风险降至最低。根据上述条款的规定,笔者认为,可以在合同不可抗力条款中设置协商谈判条款,当不可抗力发生后,双方当事人通过协商谈判,共同商议不可抗力带来的损失的善后工作,尽可能的减少风险。同时,笔者认为,在不可抗力条款中加入协商谈判条款,是对现有示范文本中约定的“采取措施尽量避免和减少损失的扩大”的具体落实,降低了以何种方式“采取措施”的不确定性,便于辨认双方是否履行了采取补救措施防止损失进一步扩大的义务。

5、预先考虑签订补充协议的情形

上述不可抗力发生后的协商谈判条款的设计是对不可抗力发生之后采取的补救措施,笔者认为,还应当预先考虑是否约定双方的善后义务,主要表现在条款中加入何种情形下签订补充协议的约定。原因在于,经济社会中,出于利益最大化和交易安全的考量,并不是所有的合同在履行受阻时,解除合同都是最优选择。尤其是建设工程类案件涉及的关系极为复杂,企业来说,解除合同的成本是极大的。此时,若合同双方就受疫情影响而产生的损失进行协商分配,通过补充协议等方式明确双方的权利义务关系。

三、如何在房屋租赁合同中约定不可抗力条款

房屋租赁合同的履行是否可以根据本次新冠疫情主张不可抗力,具有一定的争议。自疫情发生以来,多地发生承租人主张出租人减免租金、出租人主动减免租金的事件,北京市人民政府办公厅出台《关于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情影响促进中小微企业持续健康发展的若干措施》(以下简称《措施》),减免中小微企业房租。该《措施》规定,中小微企业承租京内市及区属国有企业房产从事生产经营活动,按照政府要求坚持营业或依照防疫规定关闭停业且不裁员、少裁员的,免收2月份房租;承租用于办公用房的,给予2月份租金50%的减免。对承租其他经营用房的,鼓励业主(房东)为租户减免租金,具体由双方协商解决。对在疫情期间为承租房屋的中小微企业减免租金的企业,由市区政府给予一定资金补贴。

然而,除上述由政府承担减租成本的情形,其他承租人要求出租人减免租金的主张是否成立,是具有一定争议的。笔者认为,在新冠疫情的影响之下,承租人的租金减免主张能否得到支持,应当综合考虑疫情或者疫情防控是否对其房屋居住、经营功能产生了影响,以及影响的程度,来判断是否可以适用不可抗力规则。当然,如果房屋租赁合同双方当事人在合同中有具体约定不可抗力条款,那么应当予以适用。本次疫情中发生的此类事件,也充分体现了在合同中约定不可抗力条款的重要性。

笔者将在下文中对如何在房屋租赁合同中约定不可抗力条款做出具体的分析。

(一)现有示范文本中不可抗力条款概述

为了引导房屋租赁市场的交易行为,减少交易成本,各地陆续开始推行了房屋租赁合同的示范文本,在现有的示范文本中,虽然在通用条款中约定了不可抗力条款,但从内容上来看,这些约定都比较简洁。笔者在下文中列出了现有的示范文本中的不可抗力条款的设计,以便直观地了解现有示范文本中的不可抗力条款。

1、现有示范文本中的不可抗力条款

(1)在北京市住房和城乡建设委员会、北京市市场监督管理局于2019年修订的《北京市住房租赁合同示范文本》中,于第九条“合同解除”中约定,因不可抗力致使合同无法继续履行的,应当通知对方当事人,合同自通知到达对方当事人时解除。

在该文本中,仅将不可抗力作为解除合同的一种情形,并未对不可抗力的范围作出明确罗列,同时,示范文本中提及了当事人的通知义务,但就履行通知义务的时间点也未进行约定。

(2)在重庆市国土资源和房屋管理局、重庆市工商行政管理局于2012年共同制定的《重庆市房屋租赁合同》中,整个文本均未对不可抗力条款进行设计,合同解除条款中也未明确不可抗力作为合同解除点情形。

(3)在合肥市工商行政管理局、合肥市房地产管理局共同制定的《合肥市房屋租赁合同示范文本》中,第十条“合同变更和解除”中约定,因不可抗力导致本合同无法继续履行的,本合同自行解除。

同样的,在该文本中,并未对不可抗力的范围作出明确说明,同时,该文本并未要求当事人履行通知义务,当发生不可抗力事件导致合同无法继续履行时,该合同即可自行解除。笔者认为,文本中这样的约定,一方面可能会使相对人失去了提出异议的机会,另一方面可能会导致交易关系轻易灭失,尤其是在未对不可抗力范围作出具体约定的情况下,这样的约定是存在较大的风险的。

(4)在沈阳市房产局会同沈阳市工商行政管理局联合制定、发布《非住宅房屋租赁合同》(SFZL-2012-0002)示范文本中,第九条“违约责任”约定,因不可抗力(如特大自然灾害、地震等)原因导致该房屋毁损和造成损失的,双方互不承担责任。

在该文本中,不可抗力作为免责条款约定在了文本的“违约责任”部分。

(5)上海市住房保障和房屋管理局、上海市工商行政管理局制定的《上海市居住房屋租赁合同示范文本》(2011版)中,在第十条“解除本合同的条件”中约定,房屋因不可抗力原因毁损、灭失,致使乙方不能正常使用的,可以解除合同。

2、现有示范文本中不可抗力条款的不足

从现有的示范文本来看,房屋租赁合同中关于不可抗力条款的设计比较简单,仅仅是在通用条款中将不可抗力作为合同变更、解除的条件或者免除违约责任的情形。而对何种情形可以作为不可抗力、不可抗力发生过后的通知义务、损失分担等均未作出处理。具体而言,笔者认为,现有的示范文本中关于不可抗力的条款有以下不足之处:

(1)文本中缺少不可抗力的确认条款

以上文中笔者列举的示范文本为例,仅有沈阳市的《非住宅房屋租赁合同》(SFZL-2012-0002)示范文本中对不可抗力的范围进行了描述,但其仅列举了特大自然灾害、地震两个情形,虽然文本中使用了“等”字,未将不可抗力的范围穷尽,但这种界定实际上过于广泛、模糊,较难适用。在笔者所列的其他示范文本中,均未对不可抗力的范围进行规范,实践中难免发生争议。

(2)文本中对不可抗力通知义务的设计比较模糊

在上述示范文本中,只有北京市的示范文本,对不可抗力的通知义务作出了约定,但是该约定的时间点比较难以判断,“通知对方当事人”应在什么时间段内属于合理较难界定。而在其他示范文本中,不可抗力作为可解除合同的情形时,却并未对通知义务进行约定,笔者认为,虽然合同解除权属于形成权,发生不可抗力事件时,权利人依自己的单方意思表示就可以解除合同,但是在我国的法律规定中,一般要求将解除的意思通知对方当事人。在现有的示范文本中,未设计不可抗力的通知义务,由于双方当事人信息不对称,可能会影响到相对人行使异议的权利,或影响相对人寻求诉讼或仲裁。

(3)文本中缺少不可抗力的后果承担条款

虽然不可抗力条款是法定免责条款,但并不代表合同当事人在发生不可抗力事件时,无需承担任何义务。根据不可抗力对合同履行的不同影响,可以分为合同完全不能履行、合同部分不能履行或合同迟延履行的情形,在这些情形下,需要对双方当事人的权利义务重新予以明确。根据《合同法》第九十七条的规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。在发生不可抗力时,若合同完全不能履行,当事人解除合同时,无需承担违约责任。但是,对于已经履行的义务,仍然可以要求恢复原状等补救措施。现有示范文本中缺少对后果承担的规范,难以明确双方的权利义务关系。

3、现有示范文本不可抗力条款的完善建议

虽然实践中当事人可以直接主张不可抗力,据此变更或者解除合同而不承担违约责任,但是,一旦发生此类情形,由于合同中没有约定发生不可抗力时的具体权利义务分担情形,当事人需要进行协商,重新明确双方的权利义务,协商不成的,通过诉讼或者仲裁加以解决,这个过程将会比较漫长,且成本较高。结合上文的叙述,可以看出在房屋租赁中约定不可抗力条款的重要作用。因此,在合同中约定不可抗力条款,对风险进行预先防范,将是一个明智的举措。因此,笔者建议,在房屋租赁合同中约定不可抗力条款时,应当注意:

(1)对构成不可抗力的范围作出界定,尤其应当注意约定政府行为作为不可抗力的情形

在本次新冠疫情期间,影响房屋租赁合同正常履行的情形,实际上与政府行为紧密相关,正是由于防疫需要,大量行政措施出台,如禁止商场、商户营业、严格控制人员流动等,导致了承租人无法按照合同约定使用房屋,合同难以正常履行。对于此类情形,承租人可以主张减免疫情期间的租金。实践中,政府行为是否能够构成不可抗力,存在一定的争议,法官针对个案的裁判标准也有所不同。因此,若合同当事人能够在房屋租赁合同约定不可抗力条款,将政府行为约定为不可抗力的情形,能够在一定程度上减轻由于政府行为导致合同不能履行的风险。

此外,建议合同当事人根据房屋租赁合同在实践中的具体情形, 结合房屋租赁的具体用途,界定不可抗力的范围和标准。比如,实践中,对于地震、暴雪等事件构成不可抗力的认定较为严格,一般要求发生租赁物灭失或是不能交付等情形,方认定为适用不可抗力规则。建议合同当事人在不可抗力条款中对不可抗力的具体范围予以明确,并结合房屋用途等约定具体的履行障碍情形。

(2)明确双方当事人的权利义务关系

不可抗力虽然是法定免责条款,但其免除的是双方当事人因不可抗力导致的合同不能履行时产生的责任。当不可抗力事件发生时,双方当时人在依据不可抗力规则维护自身权利、维护交易安全、降低交易风险的过程中,双方均负有一定的义务。比如在不可抗力发生的初始情况下,双方负有通知义务,需要在合理的期限内将具体情况通知合同相对方,必要时提供证据加以证明。这既符合诚实信用原则,也是公平原则的体现。此外,双方当事人对不可抗力发生后的一系列后果负有的具体分担义务,笔者在上文已有叙述,此处不做赘述。

(二)在房屋租赁合同中约定不可抗力条款的总体思路

在现有的房屋租赁合同示范文本中,关于不可抗力条款的设计其实是不够完备的。除了对不可抗力的基本界定存在模糊的问题,对于不可抗力产生的法律效果的约定也不尽完善。可以说,现有的租赁合同示范文本,并不能将不可抗力作为法定免责规则的效力完全发挥出来,尚有极大的改进空间。笔者认为,房屋租赁法律关系中,虽然双方当事人的权利义务关系比较明确,但当其遇到不可抗力事件发生时,具体需要考察的内容仍然比较复杂。其中,除了不可抗力的构成要件以外,比较重要的认定内容是判断不可抗力与房屋租赁合同不能继续履行是否存在直接关系,是否因为不可抗力导致房屋功能灭失,在实践中的认定也存在着一定的争议。因此,房屋租赁合同当事人应当对不可抗力风险予以预先考虑,在社会经济生活日益复杂化的情况下,房屋租赁法律关系中的新争议、新问题也是层出不穷的,仅仅依靠现有示范文本中对不可抗力条款的规定,不足以完全应对突发情况。

据此,笔者认为,在房屋租赁合同中,对不可抗力条款的设计可以从以下几方面入手:

1、明确损失分担条款,以此来分配合同双方在发生不可抗力后的权利义务;

2、完善不可抗力的界定条款,以明确构成不可抗力的具体情形;

3、区分租赁合同不能履行以及艰难履行的情形,在房屋租赁合同中,不可抗力事件对合同履行的影响应当区分对待,若未达到完全不能履行的程度,双方当事人可以考虑适用情势变更规则,对合同做出变更;

4、在合同中约定不可抗力发生后的协商谈判义务、约定签订补充协议的情形等,尽量采取补救措施,从而降低双方损失。

结语

不可抗力作为法定免责情形,在应对经济活动中不可预见的突发情况时,具有保护交易安全、平衡当事人利益的重要作用,尤其是在降低交易成本、提高合同效率的作用上,不可抗力规则能够起到的作用不容小视。实践中,合同当事人在签订合同时,对不可抗力条款的重视程度仍然有待加强。笔者以建设工程承包合同和房屋租赁合同的现有示范文本为例,对现有合同中的不可抗力条款进行了简要的分析,讨论了其中的不足之处以及完善建议,并进一步提出了在合同中约定不可抗力条款的总体思路,以期能够为合同当事人在合同中约定不可抗力条款提供切实可行的操作思路。

关于作者: wenlaw

问律师-专业的法律免费快速咨询服务平台

为您推荐

发表评论

电子邮件地址不会被公开。 必填项已用*标注

免费律师咨询
免费律师咨询
热线电话