股权收购中的风险识别与处理

影响收购价格的因素不仅包括交易双方的地位、目标公司的资产价值,也包括债权债务金额及或有负债。也就是说收购方成为…

影响收购价格的因素不仅包括交易双方的地位、目标公司的资产价值,也包括债权债务金额及或有负债。也就是说收购方成为目标公司的股东后,第三方可能因目标公司过去的事项和交易而要求目标公司承担责任,这不仅影响到当初收购时收购价款的定价基准,收购方也将因目标公司新增债务而需增加对目标公司的资金投入,甚至会最终决定收购方是否能实现交易的目的,及交易能否最终达成。因此,相比资产收购,收购方在股权收购中会更为关注目标公司的负债情况。

收购方通常会委托专业机构通过法律尽职调查、财务尽职调查与审计等方式了解目标公司的债务情况,但上述手段只能了解目标公司直接体现在财务报表、账簿上的负债,对于目标公司并未按照约定向收购方如实披露的各项负债及义务,则无法通过尽职调查的手段来了解,这有可能是出让方刻意隐瞒,也有可能是出让方及目标公司也不知情。

或有负债的定义

我国法律并未对或有负债进行定义,而在《企业会计准则第13号–或有事项》中,或有负债是指过去的交易或者事项形成的潜在义务,其存在须通过未来不确定事项的发生或不发生予以证实;或过去的交易或者事项形成的现时义务,履行该义务不是很可能导致经济利益流出企业或该义务的金额不能可靠计量。通俗地说,或有负债是指在公司在经营过程中,因过去的交易和事项而产生的未决诉讼等,其最终结果当期难以确定,损失金额不能可靠地计量,无法在资产负债表、利润表等财务报表中得到明确反映的潜在债务。

或有负债的种类

根据《企业会计准则第13号–或有事项》第十四条的规定,或有负债包括已贴现商业承兑汇票、未决诉讼、未决仲裁、对外提供担保等形成的或有负债。除此之外,《<企业会计准则第13号——或有事项>应用指南》(财会〔2006〕第3号)规定,或有负债还包括:产品质量保证(含产品安全保证)、承诺、亏损合同、重组义务、环境污染整治等。

1.已贴现商业承兑汇票:应收票据贴现是指企业以贴现的方式将尚未到期的商业承兑汇票转让给银行或其它单位,从而负有可能支付的债务。

2.未决诉讼及仲裁:未决诉讼和未决仲裁是指企业涉及尚未产生生效判决,权利方提出给付要求的诉讼仲裁案件的待决事项。企业胜诉,则将不负有任何责任及义务;但若企业败诉,则将负有相应的给付义务。

3.对外提供担保:对外提供担保是指企业以自有财产作为抵押或承诺等方式,为债务人借款提供担保的事项。公司对外提供担保后,如债务人偿还了借款,则企业无需履行担保责任,如债务人到期不能清偿全部借款,企业需承担相应的担保责任,因而就形成了或有负债。

4.产品质量保证(含产品安全保证):产品质量保证是指企业可能要支付与产品质量有关的费用的业务事项。如企业所出售有包退、保修期的产品发生质量问题,企业就会负担相应费用,故存在与产品质量相关的或有负债。

5.亏损合同:亏损合同,是指履行合同义务不可避免会发生的成本超过预期经济利益的合同。待执行合同变成亏损合同的,则企业产生负债,如果待执行合同未变成亏损合同,则企业不产生负债。

6.重组义务:在企业实施改变企业组织形式、经营范围或经营方式等行为的过程中,企业承担的重组义务导致经济利益流出企业,及承担与重组有关的支出时,则导致企业产生相应负债,如因遣散员工而需支付的职工薪酬等。

7.环境污染整治:环境负债是指企业由于过去与环境活动有关的交易或事项形成的,因可能承担的环境整治及净化义务而导致经济利益流出企业的或有负债。

除此之外,还包括已经形成但因出让方刻意隐瞒或因管理不善不知情而未披露的目标公司负债或责任,如未披露的社保欠费、欠税等;目标公司因存在违法情形而被如税务部门、安监部门等监管部门处以的追缴税款、罚款等行政处罚;潜在的劳动争议;知识产权侵权;及资产负债表中的负债项目,如预付账款、其他应付款如保证金等,也可构成目标公司的或有负债。

或有负债的风险防范

对于收购方而言,或有负债是股权收购的重大风险。但很多收购方,特别是非上市的民营企业,却经常忽视对或有负债的核查,也没有意识到或有负债所代表的重大风险,而是在交易合同中简单约定“目标公司基准日之前债权债务归原股东所有及承担,目标公司基准日之后债权债务归新股东所有及承担”,实际上该条款根据无法起到防范或有负债所导致的风险的作用。发现或有负债,防范或有负债的风险,收购方应当从尽职调查、谈判、交易条款设置等方面,以减小收购过程中的该类风险。

1. 尽职调查阶段
尽职调查的结论将成为收购方制定交易计划、设计交易方案、评估交易风险及是否进行交易的决策依据,交易的谈判也会围绕尽职调查的结果开展。

因此收购方应当予以重视,委托专业机构对目标公司、交易对手进行商业、财务、法律尽职调查,以发现目标公司包括或有负债在内的潜在风险。根据目标公司的业务特点及类型,结合或有负债种类及成因,制定合理的尽职调查方案。

专业机构应当重视实地走访、访谈与询证等调查手段,而非仅仅依靠书面核查,同时应当加强商业、财务、法律三种调查方式的协同与配合,互相力求发现或有负债存在的线索。

2. 交易阶段
基于在尽职调查阶段对目标公司或有负债的了解,收购方应当交易过程中,如交易文件的起草、签署中,设置关于或有负债的相应条款。

在交易阶段,收购方应当在交易文件中要求交易对手在陈述与保证条款中对目标公司的包括但不限于在债务在内的财务与法律情况进行如实的披露并对披露内容的完整性、真实性进行保证及承诺,并在违约条款或索赔条款中设置交易对手的或有负债的违约及赔偿责任。

收购方也可以通过合理安排支付收购价款的节点、条件及比例,如将最后一笔或两笔对价的支付时间节点设置在双方拟定的或有负债责任期限届满后的合理期限内,避免向交易对手就或有负债问题进行索赔时,交易对手已经脱身或已无可供执行的财产的情况发生。

收购方也可要求交易对手及交易对手以外的第三方提供财产进行担保。
股权收购中的风险识别与处理
3. 其他手段
鉴于目标公司的高级管理人员通常一定程度上能够掌握和了解目标公司的或有负债情况,故为了能够通过更多的了解或有负债情况,收购方可以鼓励目标公司高级管理人员参与交易,在交易中收购部分股权,一来可以降低高级管理人员的道德风险,二来也可使高级管理人员基于利益衡量在尽职调查阶段配合披露目标公司或有负债情况。此外,在并购交易之前,有些收购方也可能要求目标公司登发公告,要求债权人进行债权申报与登记,并要求目标公司根据债权人的登记情况采取相应的解决措施。

关于作者: wenlaw

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